היתר עסקה

מתוך המכלול
(הופנה מהדף היתר עיסקא)
קפיצה אל: ניווט, חיפוש

היתר עסקה הוא שטר ההופך הלוואה בריבית, מהלוואה בריבית האסורה, לעסקה של השקעה משותפת של המלווה והלווה שאין בה איסור ריבית, ובכך מאפשר מתן הלוואה תמורת רווחים במסגרת ההלכה.

מצוות ההלוואה והצורך בהיתר עסקה

החובה לתמוך בעני, והאיסור לגבות ריבית על הלוואה הניתנת לו מופיעות במפורש בתורה בשלושה מקומות שונים:

אם כסף תלוה את עמי את העני עמָך, לא תהיה לו כנשה לא תשימון עליו נשך. אם חבל תחבל שלמת רעֶך, עד בא השמש תשיבנו לו... כי הִוא כסותה לבדה הִוא שמלתו לעורו, במה ישכב והיה כי יצעק אלי ושמעתי כי חנון אָני.

וכי ימוך אחיך ומטה ידו עמך, והחזקת בו גר ותושב וחי עמך. אל תקח מאתו נשך ותרבית, ויראת מאלהיך וחי אחיך עמך. את כספך לא תתן לו בנשך, ובמרבית לא תתן אכלך.

לא תשיך לאחיך נשך כסף נשך אכל, נשך כל דבר אשר יִשך. לנכרי תשיך ולאחיך לא תשיך, למען יברכך ה' אלהיך בכל משלח ידֶך על הארץ אשר אתה בא שמה לרשתה.

על פי קביעת ההלכה, איסור לקיחת ריבית קיים גם כאשר הלווה מעוניין לשלם ריבית, הלכה שמעטים מאוד הדומים לה בשאר דיני ממונות (למשל, בדיני נזקי שכנים לחלק מהדעות).

ישנו בחז"ל מושג דיני הנקרא עסקה, וכפי שהגדירו הרמב"ם:

תיקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן[1], יהיה חצי הממון בתורת הלוואה, והרי המתעסק[2] חייב באחריותו, אף על פי שאבד באונס. והחצי האחר בתורת פיקדון, והרי הוא באחריות בעל המעות. ואם נגנב או אבד החצי של פיקדון, אין המתעסק חייב לשלם, ולפיכך יהיה שכר זו החצי, אם הרוויח, של בעל המעות

משנה תורה לרמב"ם, ספר הלכות שלוחין ושותפין, הלכות ו, פרק ב'.

בעסקה זו אין שני צדדים: מלווה ולווה, אלא זו עסקת חבילה, בה המלווה והלווה הופכים להיות שותפים להפסד ולרווח כאחד. בעל הממון הוא שותף פאסיבי הנותן כסף ל"מתעסק" - השותף האקטיבי, על מנת שישקיע אותו בעסק, כך שמחצית הכסף ניתנת כהלוואה ומחצית הסכום ישמש כפיקדון והמלווה יהיה שותף עם המתעסק לא רק ברווח אלא גם בהפסד. כך ה'מלווה' זכאי למעשה לחלק מה"רווחים" שנושאים העסק או ההשקעה של ה'לווה', והכסף שהוא מקבל אינו נחשב כריבית. למשל: במקום שמשה ילווה מאברהם את הכסף הדרוש לו להקמת עסק חדש, ויחזיר לו ריבית קבועה מראש במקרה של הצלחת העסק או הפסדים של העסק, עסקה זו מגדירה את העסקה כהשקעה, המותרת על פי היהדות; העסק שייך הן למשה והן לאברהם ואברהם יקבל בסופו של דבר, כרווח מהצלחת העסק, סכום השווה לכסף שהיה דרוש למשה מלכתחילה, בתוספת סכום מסוים שבמקרה הקודם היה אפשר לקרוא לו ריבית, וכאן הוא נקרא רווח.

עיסקה זו, הגם שיש בה מן הקולא בהלכות ריבית, עדיין אין בה פתרון לחשש המלווים לתת הלוואה במסגרת של שותפות עסקה, שכן היא אינה מבטיחה את החזרת מלוא סכום ההלוואה, אלא רק את מחציתה. עקב כך התפתח היתר העסקה בהדרגה לנוסח הקיים כיום, שבו הסיכוי שהלווה יוכל להפטר מהחזרת חצי מההלוואה בשל הפסדים, הוא כמעט אפסי.

במהלך הדורות ועם שינוי שיטות ותנאי המסחר, כמו גם מערכת הבנקאות המודרנית והשימוש בשטרות חליפין, הרחיבו את הצורך בהלוואות מזומנים, או בהמרת שטרות תוך לקיחת סיכונים שונים ובעיות של עלויות ושינויי שערי חליפין, העלולים לגרום הפסד נוסף למלווה. מציאות זו, גרמה לכך שיהודים חדלו להלוות כספים זה לזה, או מצאו פתרונות עוקפים באמצעות הערמות שונות כדי לאפשר הלוואות נושאות ריבית, (כמו באמצעות נוכרי או קנס על פירעון מאוחר), כאשר חלק מהפתרונות לא עלו תמיד בקנה אחד עם דרישות ההלכה. הואיל והאיסור הוא לנצל את ההלוואה לצורכי רווחים אבל עסקים מותרים. נתנו פוסקי הדורות כללים מה נחשב עסק ומה נחשב הלוואה.

תיקנו (הראשון לנסח את השטר היה מהר"מ - הרב מנחם מנדל אביגדורש מלודמיר, שהיתר עסקה שלו פורסם ב-1681 בספר "נחלת שבעה") במאה השבע עשרה בגרמניה תקנה המאפשרת למלווה להרוויח מתקופת ההלוואה ולתגמל אותו על הסיכון שהוא לוקח בכך. אבל "היתר עסקה" היה ההיתר הגורף ביותר, ויישומו היה רחב יותר מהתקנה המקורית. למעשה, כמעט כל הצרכנים הדתיים משתמשים בו לכל מיני הלוואת אף על פי שמעיקר הדין היה די מקום להגביל אותו להלוואות עסקיות בלבד.

פרטי העסקה על פי היתר העסקה

מהותו של היתר העסקה

היתר עסקה מדינת ישראל משנת תשע"ג
היתר עסקה של בית ההשקעות אלטשולר שחם

בהלוואה במסגרת היתר עסקה משתנה ההגדרה של פעולת העברת הכסף מיד המלווה ליד הלווה. במקום ההגדרה "הלוואה" אנו מגדירים זאת "הסכם" (או "עיסקא" בלשון חז"ל). לפי הסכם זה, מחצית מסכום הכסף שנותן המלווה ללווה, שייך עדיין למלווה והוא ניתן לו כפיקדון שיוחזר לו בתום הזמן שנקבע. על מחצית זו חלים כל חוקי הפיקדון: האחריות הבסיסית עליו מוטלת על שומר הפיקדון (במקרה זה - הלווה), אם פשע בו או אבד ברשלנות השומר, חייב. אך אם אבד או הופסד בהשקעה, פטור שומר הפיקדון מלשאת בהפסד ולשלם למפקיד (במקרה זה - המלווה). לעומת זאת, אם העלה הפיקדון רווחים, מתחלקים בהם הלווה והמלווה. המחצית השנייה של הסכום ניתנת ללווה כהלוואה ללא ריבית. הכסף, מרגע שהגיע לידי הלווה, שייך לו והוא יכול לעשות בו ככל העולה על דעתו. כאשר מגיע תאריך פירעון ההלוואה רשאי המלווה לקחת את חלקו (חלק ה"פיקדון") בעסקה יחד עם חצי מהרווחים שנלוו אליו (סכום הריבית) וכן את חלק ההלוואה, עליו נקבעה ריבית אפס.

אפשרות נוספת היא לעשות את העסקה באופן שכולה תהיה פיקדון ביד הלווה, באופן זה במקרה של הפסד הלווה פטור מכל תשלום למלווה, שכן כל סכום העסקה שייך למלווה, והוא רק בפקדון ביד הלווה. אפשרות זו פותרת בעיות הלכתיות רבות הקיימות בנוסח העסקה של חצי הלוואה וחצי פיקדון, ונוסחאות של רבים מהיתרי העסקה הנפוצים מבוססים עליו.

אפשרות נוספת היא של נוסח משולב, שבו העסקה נעשית באופן של חצי הלוואה וחצי פיקדון, אך מוסיפים תנאי, שאם נוסח זה אינו מועיל לפתור את איסור ריבית (בגלל הבעיות שעלולות להיות בסוגי הלוואות מסוימות בעסקה הנעשית באופן זה), תהיה העסקה כולה פיקדון. היתרי העסקה של הבנקים בישראל מבוססים על אפשרות זו.

דיני ההוכחות בהיתר עסקה

בהיתר עסקה מתנים מראש אלו הוכחות יחשבו לראיות על הפסד או העדר רווח. במקרה שהלווה לא מצליח להוכיח באחת מהוכחות המוסכמות, אנו מניחים שהעסקה הרוויחה, והוא צריך לשלם את הרווחים בשיעור שנקבע בשטר היתר העסקה. התנאי שבמקרה של העדר הוכחה הלווה ישלם רווחים בשיעו שסוכם, מכונה דמי התפשרות, שכן תנאי זה הוא פשרה מוסכמת מראש בין הצדדים על תשלום של רווחים מסוימים, הפוטרת את הלווה מהוכחה (פשרה זו משפיעה על הרווחים של שני הצדדים, שכן הלוה משלם על פיה את שעור הרווח שסוכם מראש אפילו במקרה שלא היו לו בפועל רווחים. והמלווה מסכים לפטור את הלווה אם ישלם לו את שעור הרווח המוסכם, אפילו במקרה שהוא הרוויח הרבה ייותר).

על ידי הוספת הסיכום על דמי ההתפשרות להיתר עסקה, העסקה מתנהלת באופן מעשי כמו הלוואה רגילה, שבה סכום הריבית נקבע מראש, והוא לא משתנה בהתאם לרווחים או להפסדים של הלווה, כיוון שנטל ההוכחה הנדרש הוא גבוהה מאוד ואין כמעט אפשרות ללווה לממש אותו, כך שבפועל המלווה והלווה יודעים שבפועל העסקה תתנהל כהלוואה בריבית, רק שהריבית משולמת בתור דמי התפשרות כדי לפטור מהוכחה, ולא בתור ריבית.

ההוכחות האפשריות הן עדים או שבועת הלווה. הוכחה על ידי עדים עדיפה היא המועדפת על המלווה, שכן היא מטילה על הלווה את הצורך להביא עדים, והוא לא יכול להוכיח רק על ידי שבועה.

אמנם ההלכה מגבילה את הסיכום שרק הבאת עדים תחשב להוכחה רק לגבי הקרן (ההוכחה במקרה שהלווה טוען שהקרן נפסדה), אבל לא לגבי העדר רווחים. שכן להביא עדים על הפסד ממשי של הקרן זו אפשרות מעשית. אבל הבאת עדים על העדר רווח, היא כמעט בלתי אפשרית (צריך שהעדים יעידו שלא זזה ידם מתוך ידו של הלוו, מרגע ההלוואה ,עד רגע הפירעון), כך שלהתנות שרק היא תחשב כהוכחה להעדר רווחים הופך את העסקה להלוואה בריבית האסורה (הכלל בהיתר עסקה הוא, שההוכחה על הפסד או העדר רווח, צריכה להיות קשה, אבל לא בלתי אפשרית).

מאותה הסיבה אסרו הפוסקים על המנהג שהיה מקובל בתקופות מסוימות, להתנות שההוכחה על הפסד הקרן תהיה רק על ידי עדים מסוימים (לדוגמה רב העיר), שכן היא הופכת את ההוכחה לבלתי אפשרית.

השימוש בפועל בהיתר עסקה

היתר עסקה של הבנק הבינלאומי

הבנקים בישראל ובמקומות אחרים בעולם מחזיקים בידיהם הסכמים של היתר עסקה על מנת לאפשר ללקוחותיהם שומרי המצוות ללוות מהם.

לדעת כמה מן הפוסקים, היתר העסקה אינו מתיר כל הלוואה בריבית, אלא רק הלוואה שאיננה לקיום היומיומי של הלווה, כמו למשל הלוואה לצורך קניית דירה או קניית מכונית ובוודאי שאם אדם לווה כסף לצורך עסקים, יהיה אפשר להחיל עליה את היתר העסקה. הלוואה לצורך בזבוז מיידי אינה נושאת רווח ולכן אינה עומדת בסעיף בהיתר העסקה על פיו משתתף המלווה ברווחי הכסף שניתן ללווה.

דעתם של פוסקים אלה מעמידה קושי גדול בפני האדם הפשוט בחברה המודרנית. הלוואה בימינו היא עניין שבשגרה: גם אם נניח שפיקדונות נושאי ריבית הם הלוואה לבנק לצורכי השקעה, ומותרים על פי פוסקים אלו, רבים לווים מן הבנק בריבית ומשיכת יתר, עליה גובה הבנק ריבית, היא תופעה נפוצה.

פתרון לבעיה זו נמצא כבר בשו"ת שואל ומשיב[3] מן המאה התשע עשרה לפיו ניתן היתר ללוות לצרכים קיומיים, יומיומיים, מפני שצרכים אלה הם בסיס לכל התפרנסות עתידית ולכן יכולים להיחשב כהשקעה. אך פתרון זה אינו מוסכם על רוב הפוסקים הסבורים שאי אפשר להחשיב הלוואה לצורך התפרנסות עתידית כעסקה.

פתרון נוסף המקובל על כל הפוסקים, הוא להוסיף בהיתר העסקה, שהמלווה נעשה שותף בכל עסקיו של הלווה, ולא רק בעסקים שהוא יעשה בכספי ההלוואה, כך שגם אם הלווה משתמש בכספי ההלוואה לצרכי מחיה אפשר עדיין להחשיב את ההלוואה כעסקה, שכן המלווה נעשה שותף גם בעסקים האחרים שלו. פתרון זה מתאים רק לאדם שיש לו עסקים אחרים או נכסים היכולים להניב תשואה (כגון דירת מגורים), אך הוא אינו מועיל לאדם שאין לו עסקים ונכסים כלל. בנוסף פתרון זה מציב בעיה חדשה, שכן כיוון שהמלווה נעשה שותף בכל עסקי הלווה, לדעת פוסקים רבים, אי אפשר לנסח את היתר העסקה באופן שחובת ההוכחה על הפסד הקרן תהיה על ידי הבאת עדים כמו בהיתר עסקה רגיל, שכן זו דרגת הוכחה בלתי אפשרית (אין אפשרות למצוא עדים היכולים להעיד שהלווה הפסידבכל נכסיו), לדעת פוסקים אלו בהיתר עסקה מסוג זה ההוכחה היחידה המותרת, היא הסתפקות בשבועה של הלווה על ההפסד.

כיום כמעט כל נוסחאות היתרי העסקה הנפוצים כוללים פסקה זו.

היתר עסקה בחברות

היתר עסקה של חברת פז
Postscript-viewer-shaded.png ערך מורחב – איסור ריבית בחברה (תאגיד)

נחלקו הפוסקים האם בהלוואה לחברה ומחברה יש צורך בהיתר עסקה:

כשיטה זו נקטו רבי אלחנן וסרמן[6], רבי צבי פסח פרנק[7], רבי יצחק יעקב וייסמנחת יצחק)[8], רבי מרדכי יעקב ברייש (החלקת יעקב)[9], רבי שלמה זלמן אוירבך[10], והרב אלישיב[11]. לשיטות אלו אסור בין להלוות לחברה, ובין ללוות ממנה, אם היא אינה חתומה על היתר עסקה.

לדיון אודות רכישת אגרות חוב של חברות בע"מ ראה בערך:

Postscript-viewer-shaded.png ערך מורחב – השקעה בניירות ערך (הלכה)

תקדימים משפטיים

ישנו סעיף בהיתר העסקה הפוטר את הלווה (חלקית) מהחזר במקרה של הפסדים. על פי סעיף זה היו מקרים בהם ניסו לווים שהפסידו לחמוק מהחזר ההלוואה לבנק על ידי הסתמכות על הפטור שנותן להם היתר העסקה עליו חתמו עם הבנק. תביעה כזו שהתנהלה בארצות הברית הסתיימה בכך שבית המשפט פסק לרעת התובע. בית המשפט האמריקני ביקש את חוות דעתו של חיים כהן שהיה המשנה לנשיא בית המשפט העליון, וזה כתב להם כי היתר העיסקא הוא מסמך דתי חסר כל תוקף משפטי. את קביעתו נימק בין השאר בכך שזו צביעות מצד התובע לבקש את היתר העסקה מראש, כטקס הנעשה מטעמים דתיים, ולאחר מכן לטעון כי יש לו תוקף משפטי. בית המשפט קיבל את חוות הדעת וקבע כי אין להיתר העסקה תוקף משפטי.

בישראל נושא זה לא הונח עד כה לפתחו של בג"ץ, אולם בבתי משפט המחוזיים והשלום הוא נדון כמה פעמים. בכל המקרים הללו הפסיקה נטתה במפורש מחוות דעתו של כהן וקבעה שלהיתר העסקה יש ברמה העקרונית תוקף משפטי. עם זאת, בפועל בכל המקרים נמצאו אמתלאות על ידי השופטים שמנעו את הצורך להחיל חיוב על הבנקים. במקרה של אחת התביעות הללו בישראל - אדם שניסה להתחמק מהחזר חוב בטענה שהיתר העסקה פוטר אותו מהחזר במקרה של הפסד - מצא בית המשפט פתרון פרוצדורלי ייחודי. השופט טען כי מטעם טכני הסכם היתר העסקה לא יסייע לאדם, זאת משום שעל פי היתר העסקה האדם היה צריך להישבע על ההפסד, והואיל ובית המשפט אינו המקום להישבע בו, הרי שהיה על האדם להישבע בבית דין קודם לעתירתו לבית המשפט. משהוגשה העתירה ללא שבועה מקדימה דינה להדחות. בית המשפט הותיר איפוא פתח עתידי לביטול חובות על פי ההסכם. אולם בפועל בכל המקרים הדומים שאירעו נהגו השופטים באותה שיטה של התחמקות מביצוע היתר העסקה כרוחו וכלשונו.

נוסח היתר העסקה

אני החתום מטה מודה שקבלתי מ_______________ סך _________ בתורת עיסקא עד לתאריך ________ והתחייבתי להשקיע את כסף העיסקא בעסק טוב ומובחר שהוא יותר קרוב להרויח בו.

ואם ארצה להשתמש בכסף זה לצורכי הפרטיים או לתשלום חובות שיש לי, הריני מקנה ל______________ הנ"ל בקנין המועיל חלק בכלל עסקי המניבים רווחים בשווי הכסף שקבלתי, ויהיה אותו החלק בידי בתורת עיסקא.

הרווחים שיהיו מהעיסקא יתחלקו מחצה לי ומחצה ל_______________ הנ"ל, ואם ח"ו יהיו הפסדים ישא הנותן _________ הנ"ל בשני שלישים, ואני המקבל בשליש. ואין אני נאמן לומר שהיו הפסדים או שלא היו רווחים, וכן לגבי גובה הרווחים שהיו, אלא בשבועה חמורה בנקיטת ספר תורה.

אמנם זאת הוסכם בינינו שאם ארצה לתת לנותן העיסקא סך _________ ואחזיר לו את הקרן, הרי שכל המותר שייך לי לבדי ופטור אני מכל שבועה ובירור על הכסף הנ"ל. ואם ישאר הכסף בידי לאחר הזמן הנ"ל וכל זמן שלא אחזירנו, מוסכם בינינו שימשיך הכסף להיות בידי בתורת עיסקא כפי כל התנאים דלעיל. כל זה נעשה בקאג"ס כתיקון חז"ל ובאופן שאין בו אסמכתא והכל שריר ובריר וקיים.

ועל זה באתי על החתום _______.

ראו גם

לקריאה נוספת

  • הרב יעקב הלפרט, אגר נטר - קונטרס בעניין היתר עסקה וריבית בבנקים, תש"ס.
  • הרב שמעון פרנקל, ספר יעקב לסלוי -שער ז' רבית ו"היתר עיסקא" בבנק עמ' 391-399, תשמ"ה.
  • הרב פנחס וינד, היתר עיסקא כהלכתו - ברית פנחס, ירושלים תשס"ט.

קישורים חיצוניים

הערות שוליים

  1. כלומר לסחור בהן.
  2. הלווה
  3. מהדורה קמא חלק ג סימן קס
  4. בתשובתיו הראשונות (מהרש"ג ח"א יורה דעה סימן ג', וסימן ה') הוא נקט שאמנם אין בכך איסור מדאורייתא, אבל יש בזה איסור מדרבנן, אמנם בתשובה מאוחרת יותר (נדפסה על ידי תלמידו רבי משה למברגר, בקובץ נעם כרך יט) הוא חזר בו וכתב שאין בכך איסור אפילו מדרבנן [אמנם במנחת יצחק (ח"ג סימן א' כתב, ששמא לא הדפיס המהרש"ג תשובה זו בעצמו, מכיוון שהוא חזר בו ממנה]
  5. אגרות משה, יורה דעה חלק ב סימן סב.
  6. נעם כרך ג'.
  7. הר צבי, יו"ד סימן קכ"ו
  8. מנחת יצחק ח"ג סימן א', וח"ו סימן עז.
  9. יו"ד סימן סה.
  10. מנחת שלמה, סימן כח.
  11. ריבית לאור ההלכה פרק כ"ד הערה כ"ו

מודעה רבה: המכלול נועד לעיון בלבד ואין לראות בו פסיקה הלכתית כלל.