ביקורת שיפוטית

ביקורת שיפוטית היא ביקורת של הרשות השופטת על פעולתן של שתי הרשויות האחרות, הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. ביקורת על הרשות המחוקקת מתבטאת בפסילתו של חוק או בדרישה לתיקונו, בנימוק שהוא בלתי חוקתי, כלומר - עומד בסתירה לחוקה או לחוק בעל מעמד גבוה מזה של החוק הנפסל. ביקורת על הרשות המבצעת מתבטאת בפסילת החלטה של הרשות המבצעת (כולל פסילה של חקיקת משנה), עקב פגמים בהחלטה זו, ובפרט סתירה בינה ובין חוק.

ביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המבצעת מקובלת למדי, ונחשבת לכלי חיוני בשמירה על זכויות האדם וכגורם מאזן לכוחה של הרשות המבצעת. ביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המחוקקת מקובלת במרבית המדינות הדמוקרטיות (לרבות ישראל), אך מתבצעת בתדירות נמוכה יותר מביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה. מצדדי הביקורת השיפוטית על חקיקה רואים אף אותה כאמצעי חשוב להגנה על זכויות אדם ואף הגנה מפני עריצות הרוב; לעומת זאת, מתנגדיה רואים בה נטילת כוח מופרז על ידי הרשות השופטת ופגיעה בעקרון הדמוקרטי של הכרעת הרוב. בביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המבצעת, פועל בית המשפט לכך שגם הרשות המבצעת תציית לחוק. בישראל מסתמך בית המשפט העליון גם על "עקרונות היסוד של השיטה" המסתמכים על היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. בביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת ניצב בית המשפט, לכאורה, אל מול המחוקק, משום שביקורת זו פוסלת חקיקה שיצרה הרשות המחוקקת, אלא שפסילה זו מתבססת על החוקה, שמעמדה גבוה מזה של החקיקה הנפסלת. בישראל - היא מסתמכת על חוקי יסוד, וטרם בוטל חוק רק על סמך עקרונות היסוד של השיטה.

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת מתבטאת בפסילתו של חוק, בנימוק שהוא עומד בסתירה לחוקה או לחוק בעל מעמד גבוה מזה של החוק הנפסל. ביקורת שיפוטית מסוג זה מקובלת במדינות רבות, הנבדלות זו מזו בפרמטרים אחדים:

• גישה ריכוזית לעומת גישה ביזורית: לפי הגישה הריכוזית לביקורת שיפוטית, הסמכות לפסילתו של חוק נתונה לבית משפט יחיד - בית המשפט העליון או בית משפט לחוקה. לפי הגישה הביזורית, הסמכות לפסילתו של חוק נתונה לכל בית משפט המגלה שהחוק נמצא בסתירה לחוקה.
• תקיפה אגבית או תקיפה ישירה: תקיפה אגבית של חוק נעשית בעת דיון בסכסוך משפטי, שבו תקיפת החוק כבלתי חוקתי עולה כטענה של אחד הצדדים לדיון. תקיפה ישירה נעשית בדיון שכל מטרתו היא תקיפת החוק. תקיפה אגבית תואמת יותר את הגישה הביזורית, ותקיפה ישירה תואמת יותר את הגישה הריכוזית.
• זכות העמידה: האם הזכות לטעון לבטלותו של חוק נתונה לכל אזרח או ארגון, או רק למי שנפגע ישירות מהחוק הנדון.
• הרכבו של בית המשפט לחוקה: מדינות שבהן פועל גוף מיוחד לביקורת חוקתית (בנפרד מבית המשפט העליון) נבדלות זו מזו בקריטריונים לקביעת הרכבו של גוף זה: מאפייני השופטים, אופן בחירתם, משך כהונתם וכדומה.

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת בעולם

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת בארצות הברית

בפסק דין מרבורי נגד מדיסון, שניתן בשנת 1803, פסק בית המשפט העליון של ארצות הברית כי בהתאם לפרק 3 לחוקת ארצות הברית נתונה לו הסמכות לבטל חוק העומד בסתירה לחוקה.

נשיא בית המשפט העליון, ג'ון מרשל, נימק החלטה זו:

זכותה וחובתה של הרשות השופטת לקבוע מה הוא החוק. תפקיד השופטים ליישם את הכלל המשפטי למקרים הפרטיים הבאים לפניהם לפסיקה, ולכן ממילא תפקידם גם לבאר ולפרש את הכלל עצמו. כאשר שני חוקים מתנגשים זה בזה, חייב בית המשפט להכריע את מי משניהם ליישם. והוא הדין כאשר חוק כלשהו סותר את החוקה. כאשר במקרה מסוים אפשר ליישם חוק כלשהו וגם את החוקה, עומדת לפני השופטים הברירה הזאת: לפסוק בהתאם לחוק ולהתעלם מן החוקה, או לפסוק על-פי החוקה ולהתעלם מן החוק. בית המשפט חייב להחליט על-פי איזה משני הכללים המנוגדים האלה לפסוק במקרה שלפניו, זו היא תמצית חובתו המשפטית. לכן, אם בתי המשפט מתחשבים בקביעות החוקה, והואיל והחוקה עומדת מעל כל חוק רגיל של בתי המחוקקים, צריך לפסוק על-פי החוקה, ולא על פי חוק רגיל כזה, בכל מקרה שבו אי-אפשר ליישם את שניהם.

פעם שנייה השתמש בית המשפט העליון בסמכות זו רק 54 שנים לאחר מכן, בפסק דין דרד סקוט נגד סנדפורד, שבו בוטל החוק הידוע בשם פשרת מיזורי, שהתקבל בקונגרס האמריקני בשנת 1820 ואשר הגביל את העבדות רק למדינות הדרום. בית המשפט פסק כי חוק זה פוגע בזכות הקניין המוגנת בתיקון החמישי לחוקה, משום שהוא מגביל את זכותו של אדם לרכוש לו עבדים.

פסק דין נודע שבו הפעיל בית המשפט העליון את סמכותו לביקורת שיפוטית הוא פסק דין רו נגד וייד, משנת 1973, שבו נפסק ברוב קולות כי כל חוק האוסר על הפלה מלאכותית סותר את חוקת ארצות הברית בשל הפגיעה בזכות לפרטיות. השופטים בדעת המיעוט בפסק דין זה טענו כי מדובר ב"חקיקה שיפוטית" ובניצול לרעה של כוחו של בית המשפט העליון.

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת בקנדה

לשופטים בקנדה נתונה סמכות לפסול חוקים מטעמים חוקתיים. עד שנת 1982 הביקורת החוקתית עסקה בעיקר ביחס שבין השלטון המרכזי ליחידות הפדרליות ולא נכללו בה נושאים ערכיים. בשנת 1982 נחקקה בקנדה מגילת זכויות אדם (Charter of Rights and Freedoms), מכוחה הביקורת השיפוטית בקנדה החלה לכלול נושאים ערכיים.

עם זאת, סעיף 33 למגילה מסמיך את המחוקק הקנדי לחוקק, לתקופה קצובה של עד 5 שנים, הוראת חקיקה שבית המשפט הכריז על בטלותה – פרט להוראות חקיקה שפוגעות בחופש התנועה, בזכויות שפה, בזכות לבחור, בקציבת כהונת בתי הנבחרים ובחובת התכנסותם השנתית. המחוקק מוסמך לחוקק מחדש הוראת חקיקה שפקעה ללא הגבלה, כך שלמעשה תוקפה של הוראת החקיקה הוא בלתי מוגבל ובלבד שהמחוקק יחדש אותה מדי 5 שנים. עד כה נעשה שימוש בסעיף 33 למגילה ארבע פעמים בלבד, שלוש מהן על ידי האספה הלאומית של קוויבק.

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת בצרפת

בצרפת הביקורת השיפוטית-חוקתית מופעלת בידי גוף מיוחד בשם "המועצה החוקתית" (Constitutionnel Conseil) שנכלל ברשות המחוקקת.

המועצה החוקתית הצרפתית מונה תשעה חברים המתמנים לתקופה של תשע שנים. שלושה מתוכם בידי יו"ר הסנאט, שלושה בידי יו"ר האספה הלאומית ושלושה מתמנים בידי הנשיא אשר ממנה גם את נשיא המועצה. בנוסף, חברים במועצה נשיאים לשעבר שפרשו מהפוליטיקה.

זכות עמידה כלפי המועצה החוקתית קיימת לנשיא, לראש הממשלה, ליו"ר בתי הנבחרים ול-60 מחברי בית הנבחרים שמגישים פנייה משותפת.

ניתן להגיש למועצה בקשה לפסילת חוק מטעמים חוקתיים, בתוך 60 הימים שבין מועד החקיקה למועד פרסומה וכניסתה לתוקף. המועצה מוסמכת להורות על בטלות החקיקה ברוב קולות, בתנאי שיתקיים קוורום של שבעה חברים לפחות. במקרה של שוויון קולות, מכריע קולו של נשיא המועצה.

צרפת, כמו רוב המדינות באירופה, מחוייבת לאמנה האירופית לזכויות האדם. לאזרחי צרפת יש זכות לערער על החלטות של ממשלת צרפת וחוקים צרפתיים בבית המשפט האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג, ואם המשפט האירופי מצא שהחוק הצרפתי סותר את האמנה האירופית לזכויות, הוא מחייב את הרשויות במדינה לפעול באותו נושא לפי האמנה ולא לפי החוק הצרפתי.

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת בישראל

ביקורת שיפוטית של חוקי מדינת ישראל נעשית במסגרת מערכת בתי המשפט, בעיקר כשבית המשפט העליון פוסל חוקים או סעיפי חוקים שחוקקה הכנסת כאשר הוא פוסק שהם סותרים חוק יסוד, לרוב את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או את חוק יסוד: חופש העיסוק.

בנוסף לכך, מפעיל בג"ץ על הכנסת ביקורת משלושה סוגים עיקריים, לפי טיב הפעולה המבוקרת - האם מדובר בפעולה מנהלית (כגון מכרזים שמוציאה הכנסת), בפעולה מעין-שיפוטית (כגון החלטה של ועדת האתיקה או הליך הסרת חסינות), או בפעולת החקיקה עצמה. ככלל, נוטה בג"ץ להתערב יותר בפעולות מנהליות ומעין שיפוטיות, ולרסן את התערבותו בהליכי החקיקה. ביקורת על פעולות מנהליות ופעילות מעין-שיפוטית של הכנסת אינה מופנית כלפי חוק כלשהו, אלא כלפי פעילותה של הכנסת עצמה, הנתונה לביקורת כפעילותו של כל גוף ממלכתי. ביקורת על הליכי חקיקה של הכנסת עשויה להביא לביטולו של החוק שבהליכי חקיקתו נפל פגם, אף אם חוק זה אינו עומד בסתירה לחוק יסוד.

היסטוריה של הביקורת השיפוטית

היעדרה של חוקה וההשפעה על הביקורת השיפוטית

הביקורת השיפוטית על החקיקה בישראל אינה מובנת מאליה, ומצויה בבעיה מושגית קשה. בהיעדרה של חוקה, יקשה על הרשות השופטת לקבוע כי דבר חקיקה שנתקבל על ידי המחוקק אינו חוקתי, ומטעם זה פסול. עד לשנת 1992 עיקרן של זכויות האדם בישראל, לא עוגנו בדבר חקיקה בעל אופי נורמטיבי חוקתי ועליון.

בהחלטת הררי משנת 1950 הוחלט כי חוקתה של מדינת ישראל תחוקק פרקים פרקים, בחוקים מיוחדים שייקראו "חוקי יסוד". עד לשנת 1992 נחקקו מספר חוקי יסוד העוסקים בעיקר בהסדרת הסמכויות של רשויות השלטון: הכנסת, בתי המשפט והממשלה. הוצעו מספר הצעות לחוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם, אך אלו לא צלחו בשל חוסר הסכמה לגבי הזכויות שייכללו בהם. למעט המקרה הייחודי בבג"ץ ברגמן, לא נפסלה חקיקה ראשית הסותרת חוק יסוד.

כבר מראשית דרכה של המדינה נראה מצב עניינים זה כבלתי תקין. חברי כנסת מן האופוזיציה, ובהם מנחם בגין ושמואל תמיר, מתחו ביקורת קשה על המצב, שבו נמצאת, כביכול, הרשות המחוקקת מעל לחוק. יש שהציעו לשריין את הכרזת העצמאות כדבר חקיקה בעל תוקף נורמטיבי עליון, ולקבוע כי חוק לא ייחשב כתקף אם הוא סותר את העקרונות האמורים במגילה, אלא אם כן התקבל ברוב של 90 חברי כנסת. הצעה זו נדחתה על הסף. כן נערכו ניסיונות שונים כניסיונו של שר המשפטים חיים צדוק ב-1975 לנסח את "חוק יסוד: החקיקה" שיכפיף, בתנאים מסוימים, את חקיקת הכנסת לביקורת שיפוטית. ניסיונות אלו כשלו.

במהלך השנים נכתבו פסקי דין, בהם הובהר שחוקי הכנסת עומדים מעל לסמכות בית המשפט.

מה שהכנסת עושה בדרך רגילה כגוף מחוקק שנבחר בבחירות דמוקרטיות ומשקף את רצונו החופשי של העם. ביהמ"ש אינו רשאי לשים עצמו לשופט על סבירותם או אי סבירותם של מעשי החקיקה של הכנסת

— בג"ץ 108/70 מנור נ' שר האוצר.

מאידך בית המשפט העליון מצא את הדרך להגן מעת לעת על זכויות האדם. בפסק הדין בג"ץ קול העם ובפסקי דין אחרים, יצר בית המשפט העליון "מגילת זכויות שיפוטית" שעיגנה את זכויות האדם, והגנה עליהם הגנה מסוימת מפני שרירות לבו של המבצע והמחוקק. עם זאת, "מגילת זכויות שיפוטית זו", לא התיימרה לעמוד מעל לחוקי הכנסת, אלא לפרשם באופן התואם אותה. כן הייתה כפופה התערבותו של בג"ץ בחקיקה, במגבלות שבהן הגביל עצמו בג"ץ בשנים אלו, במיוחד בכל הנוגע לשפיטות ולזכות העמידה. ההגנה הבג"צית על זכויות האדם לא עוגנה מעולם בחוק, אלא הייתה פרי של חקיקה שיפוטית, ושל סמכויות שבג"ץ נטל לעצמו, לנוכח הימנעותו של המחוקק מלעסוק בשאלות אלו.^{[דרוש מקור]}

בג"ץ ברגמן ולאחריו

לראשונה נפסל בישראל חוק לאחר שנמצא נוגד הוראה של חוק יסוד ב-3 ביולי 1969, בפסק דין הקרוי בג"ץ ברגמן. בעתירה זו התבקש בג"ץ לאסור על מימושו של סעיף 6 לחוק למימון המפלגות לקראת הבחירות לכנסת, בנימוק שהסעיף, שהעניק מימון רק למפלגות קיימות ומנע אותו ממפלגות חדשות, ובכך פגע בעקרון השוויון של הבחירות שנקבע בסעיף 4 של חוק יסוד: הכנסת, לא אושר בכנסת ברוב המיוחס שדרש חוק היסוד. בג"ץ, בפסק דינו של השופט משה לנדוי, קיבל עתירה זו, וציין שהכנסת יכולה לבחור באחת משתי דרכים לתיקון המצב: לאשר מחדש את הסעיף ברוב המיוחס הנדרש, או לתקן את חוסר השוויון שבסעיף. בית המשפט הדגיש שמחמת קוצר הזמן, ובהסכמת היועץ המשפטי לממשלה שייצג את הנתבעים, לא נכנס לדיון בשאלת השפיטות, כלומר האם יש בסמכותו לשפוט בשאלת כשרותו המשפטית של דבר חקיקה.

עם זאת, פסק הדין נשען על הוראת השריון המצויה בסעיף 46 לחוק יסוד: הכנסת, ולפיה "הרוב הדרוש לפי חוק זה לשינוי הסעיפים 4, 44 או 45 יהא דרוש להחלטות מליאת הכנסת בכל שלב משלבי החקיקה, למעט הדיון בהצעה לסדר יומה של הכנסת. לעניין סעיף זה "שינוי" - בין מפורש ובין משתמע". הנימוק לפסילתו של החוק לא היה מעמדו הנורמטיבי העדיף של חוק יסוד: הכנסת. פסק הדין נמנע במפורש מלהכריע בשאלה האם כשרותו של חוק היא נושא שפיט בפני בית המשפט: השופט לנדוי הדגיש בפסק הדין כי אין בדברים משום הכרעה בדבר השפיטות של שאלת חוקתיותו של חוק בפני בית המשפט, וכי הוא מניח זאת רק לצורך הכרעה במקרה הנדון, כיוון שהיועץ המשפטי לממשלה החליט לא לנקוט עמדה בנוגע לשאלות אלה.

בשנים שלאחר פסק דין ברגמן, ניתנו עוד מספר פסקי דין שהתייחסו לנושאים אלו, והלכו בעקבות פסק הדין.

בג"ץ לאו"ר

דיון נרחב במיוחד נמצא בבג"ץ לאו"ר השופט מנחם אלון ציין כי

כלל גדול הוא בידינו כי חוק שנחקק ונתקבל בכנסת, אין שאלת תוקפו של החוק נתונה לביקורת שיפוטית. יסוד מוסד של משטרנו הדמוקרטי בעל שלוש הרשויות הוא, שאין מהרהרים אחרי מעשה בית המחוקקים בחקיקתו. ... יוצא מהכלל הגדול האמור הוא חוק, שנחקק על-ידי הכנסת ושתוכנו נוגד הוראת חוק-יסוד, והכנסת "שריינה" אותה הוראה על-ידי קביעה מפורשת בחוק-יסוד, כיצד ובאיזו דרך ניתן לבטלה.

באותו פסק דין דן השופט אהרן ברק באריכות באפשרות של ביקורת שיפוטית ללא הסתמכות על חוקה, הוא ציין כי לדעתו:

באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסודות אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין, אין כל דבר אקסיומטי בגישה, כי חוק אינו נפסל בשל תוכנו. בפסילת חוק על ידי בית המשפט בשל פגיעתו הקשה בעקרונות יסוד אין משום פגיעה בעקרון ריבונות המחוקק, שכן הריבונות היא לעולם מוגבלת. אין בכך פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, שכן עיקרון זה בנוי על איזונים וריסונים, המגבילים כל אחת מהרשויות. אין בכך פגיעה בדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין זכויות האדם ועקרונות יסוד, ובאיזון זה, שמירה על זכויות האדם ועקרונות יסוד אינה יכולה להיתפס, כשלעצמה, כעניין בלתי דמוקרטי. אין בכך פגיעה בשפיטה, שכן מתפקידה של זו לשמור על שלטון החוק, לרבות שלטון החוק במחוקק.

ברק ציין כי אפשרות זו היא תאורטית בלבד, וכי בארבעים שנות קיומו לא נטל בית המשפט העליון לעצמו סמכות זו, ואין זה ראוי שיעשה זאת ללא הסמכה מפורשת של המחוקק.

העתירה התקבלה ברוב קולות, ונקבע בה שחוק מימון מפלגות (תיקון מס׳ 8), תשמ׳׳ט-1989 נחקק בניגוד להוראותיו של חוק יסוד: הכנסת ולכן על המפלגות להחזיר כספי מימון מפלגות שקיבלו מכוחו.

המהפכה החוקתית

ערך מורחב – המהפכה החוקתית

בשנת 1992 קיבלה הכנסת שני חוקי יסוד חדשים, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוקים אלו כללו "פסקת הגבלה" לפיה אין לפגוע בזכויות המעוגנות בהם, אלא "בחוק, לתכלית ראויה, ומטעמים של טובת הכלל" (חוק יסוד: חופש העיסוק) או "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). חוק יסוד: חופש העיסוק אף כלל "הוראת שריון" לפיה אין לשנותו אלא ברוב מוחלט של חברי הכנסת.

לאחר קבלת שני חוקי היסוד, חיווה השופט ברק את דעתו שהם מהווים "ההסמכה המפורשת של המחוקק" הנדרשת על מנת להרחיב את האפשרות לביקורת שיפוטית. על אף שאין בחוקי היסוד הסמכה מפורשת של בית המשפט לבטל את חוקי הכנסת, הם קובעים כללים שרק חוק שעומד בהם יוכל לפגוע בזכויות אדם, ולכן כתב ברק כי "אם עד עתה ניתן לשופטים 'נשק קונבנציונלי' לטיפול בחקיקה בדרך הפרשנות, וליצירת משפט מקובל ישראלי, הרי עתה ניתן לשופטים 'נשק לא קונבנציונלי' לביטול דבר חקיקה שאינו מקיים את דרישת חוקי היסוד", וכי "מעתה, בית המשפט יוכל לא רק לפרש חוק הנוגד את עקרונות היסוד, אלא גם להצהיר על בטלותו. בכך העניק העם לשופטיו מכשיר רב עוצמה. עתה, שנתן לנו העם את הכלים - נעשה את המלאכה". ברק כינה התפתחות זו בשם "המהפכה החוקתית".

לאחר חקיקת חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, המכונה "חוק גל" עמדה "המהפכה החוקתית" במבחן משמעותי ראשון. בנק המזרחי המאוחד עתר כנגד החוק בטענה כי החקיקה, שהביאה לפריסה של חובות החקלאים, פוגעת בזכות הקניין שלו, כנושה של אותם חקלאים. בפסק הדין בעניין זה דחו השופטים פה אחד את טענת הבנק וקבעו כי החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה. לצד זאת, דנו השופטים בהרחבה בשאלות החוקתיות העולות מחוקי היסוד ובשאלת ביטולם של חוקים הסותרים את חוקי היסוד. ברק עסק בפסק הדין בהרחבה בחשיבותה של הביקורת השיפוטית, ובין השאר ציין:

ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק היא נשמתה של החוקה עצמה. טול מהחוקה את הביקורת השיפוטית ונטלת ממנה את חיותה.
...
הביקורת השיפוטית של חוקתיות החוק נגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. סמכותה של הרשות המחוקקת היא לחוקק חוקים. לשם כך מוסמכת היא לפרש את החוקה לעצמה.

כאשר מתעורר סכסוך בין בעלי דין, ולשם הכרעתו יש לפרש את החוקה, מוטל תפקיד הפירוש על בית המשפט. פירושו של בית המשפט הוא המחייב. פרשנות החוקה היא תפקידו של בית המשפט בהפרדת הרשויות.
...
ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק היא חלק אינטגרלי של מהות הדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה היא גם שלטונם של ערכי היסוד וזכויות האדם כפי שנתגבשו בחוקה. דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין ערכי היסוד של החברה השולטים על הרוב. אכן, הדמוקרטיה אינה רק דמוקרטיה "פורמלית" (שעניינה התהליך הבחירה בו שולט הרוב). דמוקרטיה היא גם דמוקרטיה "מהותית" (שעניינה ההגנה על זכות האדם כפרט).

כל שופטי ההרכב המורחב סברו כי אכן בסמכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חוק של הכנסת ולפסול אותו אם תוכנו עומד בסתירה לזכות המוגנת בחוקי היסוד החדשים. רוב השופטים קבעו כי לחוקי היסוד מעמד חוקתי ושחקיקה רגילה אינה יכולה לסתור אותם. השופט מישאל חשין התנגד לקביעה שחוקי היסוד הם בעלי מעמד חוקתי, אך סבר שלכנסת יש סמכות להגביל חקיקה של עצמה גם בחוק רגיל ולכן יפסול בית המשפט חקיקה שסותרת את חוקי היסוד החדשים. השופט צבי טל סבר כי "אינני סבור שההכרעה בכל השאלות הללו דרושה לצורך העניין שלפנינו... בשעתו הצטרפתי לחוות-דעתו של חברי, השופט ד' לוין... לעניין מעמדם העליון במידרג הנורמאטיבי של חוקי היסוד, שלאורם נבחנת החקיקה הרגילה של הכנסת - ודייני בכך.". חלק מהדיונים והמחלוקות בין השופטים בפסק הדין היו בגדר אמרות אגב מובהקות, ואף צוינו ככאלה בידי שופטי ההרכב. עם זאת, חלק ניכר מההחלטות החוקתיות שבפסק הדין, ובכללן הקביעה (שהוסכמה על כל השופטים) שבית המשפט רשאי לפסול חוק של הכנסת אם הוא סותר זכות המוגנת בחוק יסוד, התקבלו בפסקי דין מאוחרים יותר כהלכות מחייבות.

אף שבדרך כלל עתירה לביטולו של חוק מוגשת לבג"ץ, אין הבחנה בחוק או בפסיקה בין סמכות כזו של בית המשפט העליון לזו של כל בית משפט אחר. בפסק דין הנדלמן של בית משפט השלום בתל אביב, בוטל סעיף בפקודת מס הכנסה, בנימוק שהוא נמצא בסתירה לחוק יסוד: חופש העיסוק.

חוק שפוגע בחוק-יסוד הוא חוק לא חוקתי. אם הפגיעה עולה עד לכדי שינוי, החוק בטל מלכתחילה ובית המשפט רק מצהיר על כך (כי לפי הפסיקה ניתן לתקן חוק-יסוד רק בחוק-יסוד). ניתן להכשיר חוק פוגע כחוקתי אם הוא פוגע בסעיף שניתן לפגוע בו ברוב מסוים, והפגיעה נעשתה ברוב הזה (למשל סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת). אם הפגיעה היא בזכות המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק או בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ניתן להכשיר את הפגיעה אם היא עמדה בתנאי פסקת ההגבלה. יש שסוברים שבית המשפט יכול "לייבא" את פסקת ההגבלה גם לחוקי-יסוד אחרים או לפחות כדי להכשיר פגיעה בזכויות המוגנות בהם (הזכות לבחור ולהיבחר או השוויון בבחירות המוגנים בחוק-יסוד: הכנסת; זכות הערעור בחוק-יסוד: השפיטה).

כל חוק נהנה מ"חזקת החוקתיות" לפיה החוק הוא חוקתי, ועל העותר להוכיח פגיעה. לפי הדעה הרווחת, במקרה של פגיעה בזכויות האדם רק אם הצליח בכך העותר, תצטרך המדינה להוכיח שהחוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה. העותר צריך להוכיח שהזכות שנפגעה מוגנת בחוקי-היסוד, ובהקשר זה נמתחה ביקורת על בית המשפט שקרא אל תוך "הזכות לכבוד" זכויות שלא נקבעו במפורש בחוקי-היסוד (ושהצעות חוק שביקשו לעגנן במפורש לא התקבלו), כמו שוויון, חופש ביטוי והזכות לתנאי קיום מינימליים. גם אם הזכות מוגנת, יש מחלוקת בשאלה מה היקף ההגנה: כך למשל יש טענות שבשונה מההגנה שבמשפט המינהלי, ההגנה החוקתית לא מגנה על הביטוי הגזעני במסגרת חופש הביטוי או על הזכות לחיות עם מי שאינו אזרח במסגרת הזכות לחיי משפחה. אנשי שמאל בקרו את בג"ץ שקבע הגנה רחבה לזכויות הקניין, חופש העיסוק וחופש החוזים, אך לא לזכויות החברתיות. ביקורת דומה נשמעה על הפסיקה לפיה המונח "אדם" בחוקי-היסוד כולל גם תאגידים. השאלה האם חוקי-היסוד חלים מחוץ לישראל הוכרעה רק בנוגע לאזרחים ישראלים, שם נפסק שכן.

אם הוכחה פגיעה, בוחנים את פסקת ההגבלה שכוללת ארבעה תנאים: הפגיעה היא בחוק או מכוחו (תנאי הרלוונטי לחקיקת משנה והחלטות מינהליות); היא הולמת את ערכי מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית; היא לתכלית ראויה; והיא במידה שאינה עולה על הנדרש (מבחן החופף את מבחן המידתיות המינהלי). אחת הביקורות על הביקורת השיפוטית על חקיקה היא ששני המבחנים האחרונים הם ערכיים ולא ראוי שייושמו על ידי שופטים.

בפסק הדין בנק המזרחי קיבלו מרבית השופטים את עמדתו של הנשיא ברק לפיה מבחן המידתיות כולל שלושה מבחני משנה:

• מבחן הקשר הרציונלי: לפיו יש להוכיח כי החוק הפוגע אכן ישיג את המטרה המבוקשת.
• מבחן הפגיעה הפחותה: כלומר, להוכיח כי בחוק נעשתה הפגיעה המינימלית ההכרחית לשם השגת המטרה.
• מבחן המידתיות הצר: יש להראות כי התועלת המופקת מן החוק, מצדיקה את הפגיעה בזכות היסוד.

המבחן השלישי היה שנוי במחלוקת בקרב השופטים. הנשיא בדימוס שמגר סבר כי יש להשתמש רק בשני המבחנים הראשונים, וכי אין זה מתפקידו של בית המשפט לדון בשאלת האיזון הראוי בין התכלית לפגיעה. קבלתו של מבחן זה העניקה לבית המשפט שיקול דעת רחב בשאלה הערכית של האיזון בין התועלת לבין הפגיעה.

אם החוק לא עבר את מבחני המידתיות, מכריז בית המשפט על החוק (או על חלקו) כבלתי חוקתי. בית המשפט יכול לבטל אותו לאלתר, או להשהות את בטלותו כדי לאפשר למחוקק לתקנו.

יישום הביקורת השיפוטית על חקיקת חוקים

מאז המהפכה החוקתית פסל בית המשפט העליון, בעיקר בשבתו כבג"ץ, 20 הוראות חוק: ב־19 מקרים בית המשפט העליון פסק שהוראה בחקיקה סותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או את חוק יסוד: חופש העיסוק (מתוכם שני מקרים של סעיפים תקציביים), ובמקרה נוסף פסק שנפל פגם בהליכי החקיקה של חוק. ביטולי הוראות חוק אלה הם מתוך 321 עתירות לביטול הוראות חוק שהוגשו בשנים 1995–2017.

ביטול חוקים בשל סתירה לחוקי יסוד

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו למכלול והשלימו אותו. הסיבה היא: איזה זכות מוגנת נפסק שהופרה בכל אחד מהמקרים?.

ב-19 מקרים פסק בית המשפט העליון שחוק פוגע פגיעה לא חוקתית בזכויות האדם, וביטל את החוק או חלק ממנו:

1. הוראה בסעיף 48 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות שקבעה שמי שעסק בניהול השקעות פחות מ-7 שנים נדרש לעבור מבחן כדי להמשיך בכך. בעקבות פסק הדין תיקנה הכנסת את החוק.
2. הוראה בסעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי שקבעה שניתן לעצור חיילים ל-96 שעות בלי לראות שופט;
3. סעיף 3(7) לחוק התקשורת (בזק ושידורים) שנתן רישיון לערוץ 7 לשדר שידורי רדיו ללא מכרז שוויוני (פגיעה בתחרות החופשית כחלק מחופש העיסוק);
4. הוראות בסעיפים 134, 135, 37, 46, 1 בתוספת השנייה, ו-52 לחוק יישום תוכנית ההתנתקות שהגבילו את זכות המפונים מגוש קטיף וצפון השומרון לפיצוי;
5. סעיף 5ג לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) שמנע מפלסטינים לתבוע את המדינה אם נפגעו על ידי כוחות הביטחון, גם במהלך פעולה שאינה מלחמתית;
6. תיקון מס' 28 לפקודת בתי הסוהר שאיפשר הקמת בית סוהר בניהול פרטי במתכונת ניסיונית;
7. סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון) שאיפשר לדון בהארכת מעצר של עצור החשוד בעבירת ביטחון שלא בנוכחותו. בעקבות פסק הדין תיקנה הכנסת את החוק בהוראת שעה.
8. חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם שהתיר את דחיית גיוסם של בני הישיבות;
9. סעיף 9א (ב) לחוק הבטחת הכנסה ששלל זכאות לגמלת הבטחת הכנסה ממי שבבעלותו או בשימושו רכב;
10. הוראות בסעיף 11(ב) לפקודת מס הכנסה שהעניקו הטבות מס ליישובים על ידי ציונם בגוף החוק וללא קריטריונים מוגדרים. בתחילת 2016 נכנס לתוקף תיקון לסעיף, שבו הוגדרו קריטריונים למתן ההטבות.
11. סעיף 30א כנוסחו בתיקון מספר 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) שאיפשר להחזיק במשמורת במשך שלוש שנים מסתנן חסר מעמד בישראל;
12. תיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) שאיפשר להחזיק במשמורת במשך שנה מסתנן חדש שנכנס לישראל, וכן איפשר להחזיק מסתננים ב"מרכז שהייה למסתננים";
13. סעיף 2(ג) לחוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם שאיפשר לבית המשפט (בתביעה אזרחית) לחייב את מי שקרא לחרם על ישראל או על ההתנחלויות בפיצויים שאינם תלויים בנזק;
14. סעיפים 32ד (א) ו-32כא כנוסחם בתיקון מספר 5 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) שהעמידו את משך השהייה של מסתננים ב"מרכז השהייה למסתננים" על 20 חודשים.
15. פרק ג'1: שילוב בוגרי ישיבות ומוסדות חינוך חרדיים לחוק שירות ביטחון, כפי שנחקק בתיקונים 19 ו-21 לחוק.
16. סעיף 1יא1 לחוק עובדים זרים: מאז מאי 2017 חלה לפי סעיף זה חובת פיקדון למסתננים מאפריקה. הפיקדון מורכב מ-20% משכרו של המסתנן המנוכים ממנו ועוד 16% מגובה שכר הם על חשבון המעסיק. הפיקדון ניתן לעובד עם עזיבתו את ישראל. באפריל 2020 ביטל בג"ץ את החובה להפקיד 20% משכרם של המסתננים בפיקדון זה, והורה להשיב למסתננים את הסכומים שכבר הופקדו. בג"ץ דחה את העתירה לבטל גם את חלקו של המעסיק בפיקדון.
17. חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון: החוק מפקיע תמורת פיצויים את זכות השימוש של הבעלים בקרקעות שהוקמו עליהן התנחלויות ביהודה והשומרון בתום לב או בהסכמת המדינה. החוק בוטל ב-9 ביוני 2020, בנימוק שיש בו פגיעה חמורה ולא-מידתית בזכויות הבעלים הפלסטינים.
18. סעיף 325(ב) לחוק הביטוח הלאומי, השולל קצבאות מהורי קטין שמרצה עונש מאסר על עבירות ביטחוניות, נקבע כבלתי חוקתי עקב פגיעתו בעקרון השוויון, וניתנה לכנסת שהות של שנה לתקנו.

במקרה נוסף ביטל שופט בית משפט השלום בתל אביב, דוד רוזן, סעיף בפקודת מס הכנסה, בנימוק שהוא נמצא בסתירה לחוק יסוד: חופש העיסוק, בפסק דין הנדלמן. בעקבות פסק הדין נחקק חוק הסדרת העיסוק בייצוג על ידי יועצי מס, התשס"ה-2005.

מקרה מיוחד היה סעיף שהופיע מדי שנה, מאז 1982, בחוקי התקציב השנתיים, והעניק קצבת הבטחת הכנסה לאברכים - בזמן שחוק הבטחת הכנסה שלל אותה מהם, מסטודנטים ומשאר קבוצות שלמדו במוסדות שנקבעו בחוק. בית המשפט מצא שחוק התקציב הוא חוק מיוחד שכפוף לחוק אחר - חוק יסודות התקציב. בית המשפט פסק שחוק יסודות התקציב קובע שתמיכה במוסדות צריכה להיות שוויונית, וחוק התקציב מתקצב למעשה ישיבות, וישיבות בלבד, באופן לא שוויוני. בית המשפט לא פסל את הסעיף, אך פסק שלא ייכלל בחוק התקציב הבא. בתגובה לפסק הדין החליטה הממשלה להעניק מלגות לימוד לאברכים, והחלטה זו נפסלה אף היא על ידי בית המשפט.

בנוסף לחוקים אלו, בארבעה מקרים פסק בג"ץ שנפגע עקרון השוויון בבחירות שבסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, שלא ברוב הדרוש לכך, והורה לרשות המבצעת להימנע מלפעול לפי התיקונים כל עוד לא יתקבלו ברוב הדרוש.

מקרה מיוחד היה חוק האזרחות והכניסה לישראל, שהגביל את יכולתם של אזרחים ישראלים לחיות בישראל עם בני זוג, הורים או ילדים מהשטחים. בפסק הדין הראשון בעניין החוק, משנת 2006, חמישה שופטים בראשות המשנה לנשיא בדימוס מישאל חשין סברו שהחוק חוקתי, וחמישה בראשות הנשיא אהרן ברק סברו שלא. השופט אדמונד לוי, שהיה לשון המאזניים, עמד בפסק דינו על לבטיו הרבים ועל נטיית לבו להצטרף לעמדת ברק, אך נמנע מלבטל את החוק ופסק ש: "הצבתה של מסגרת על פיה יידרשו המשיבים להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר, היא סבירה". משום כך הצטרף לעניין הסעד לדעתו של השופט חשין בדבר דחיית העתירות וסיים את דבריו באומרו: "אם לא ישכילו המשיבים למלא אחר שהתבקשו, ספק בעיני אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד." לאחר עתירה נוספת נגד החוק, נפסק בשנת 2012, ברוב דעות של שישה שופטים כנגד חמישה, שהחוק הוא חוקתי ואין לבטלו (לדעת המיעוט הצטרף הפעם השופט לוי, בפסק דינו האחרון בבית המשפט העליון, שפסק שהחוק אינו חוקתי ומתח עליו ביקורת חריפה).

ביטול חוקים בשל פגמים בהליך החקיקה

בהערת אגב במסגרת פסק הדין בעניין מיעארי נדונה לראשונה האפשרות שבית המשפט יפסול חוק, אף אם תוכנו אינו מעלה שאלות חוקתיות, במקרה שבו הליך החקיקה מנוגד לדין. בבג"ץ נמרודי ציין בית המשפט מקרים אפשריים שבהם הדבר ייתכן: אי קיום הוראות תקנון הכנסת בדבר אישור החוק בשלוש קריאות, איו קיומו של דיון בוועדה מוועדות הכנסת, אם לא היה רוב לאישור החוק, או אם נפל בהליך החקיקה פגם אחר היורד לשורשו של עניין.

בבג"ץ ארגון מגדלי העופות בישראל הוגשה עתירה נגד ביצועה של רפורמה שנעשתה בענף החקלאות במסגרת חוק ההסדרים של 2003. בעתירה נטען, בין היתר, כי יש לפסול את החוק, מאחר שנפלו פגמים בהליך החקיקה. בפסק הדין, פסק בג"ץ כי פרשנות הביטוי "פגם היורד לשורשו של עניין" בהקשר זה תיבחן בהתייחס ל"עוצמת הפגיעה שפגם זה פוגע בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי או בערכים הבסיסיים של משטרנו החוקתי המונחים ביסוד הליך החקיקה". זאת, על מנת להבטיח את "האיפוק והריסון המתחייבים בביקורת על הליכי החקיקה". בפסק הדין צוינה רשימה לא סגורה של מקרים שייחשבו ל"פגם היורד לשורשו של עניין" שיצדיק התערבות שיפוטית: פגיעה בעקרון הכרעת הרוב, בעקרון השוויון הפורמלי (לפיו לכל חבר כנסת קול אחד), בעקרון הפומביות ובעקרון ההשתתפות (לפיו כל חבר כנסת זכאי להשתתף בהצבעה). בית המשפט קבע כי גם אם ימצא כי נפל פגם היורד לשורשו של עניין לפי המבחנים שקבע, יהיה עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה, בהתאם למודל הבטלות היחסית, ולכן אין הכרח שהתוצאה הסופית תהיה ביטול החוק.

בשנת 2017 נפסל לראשונה חוק בשל פגם בהליך החקיקה: מס ריבוי דירות, שהוטל במסגרת פרק י"ב לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016, בוטל בבג"ץ מס ריבוי דירות, בנימוק שבהליך החקיקה נפל פגם יסודי.

הביקורת על הביקורת השיפוטית

לדעת מבקרי הביקורת השיפוטית, תפיסתו של בית המשפט העליון כי ביכולתו להכריז על בטלותו של חוק שחוקקה הכנסת, מערערת על עיקרון עליונות המחוקק ומפרה את האיזון בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת במדינת ישראל, משום שהוגבר כוחה של הרשות השופטת מעבר לרצוי. יש לצין, שכבר בפס"ד בנק המזרחי ניסה אהרן ברק בעצמו להרגיע את החוששים, וכלל בדבריו את ההצהרה הבאה:

"אני משוכנע כי במשך הזמן נגבש לעצמנו, כרשות שופטת, אמות מידה להפעלת שיקול דעתנו החוקתי. חוסר הוודאות יקטן. החששות יפחתו. בגיבוש הנסיון השיפוטי שלנו נפעל באובייקטיביות, בענווה ובמלוא האומץ השיפוטי הנדרש. איננו הראשונים שעמדו במבחנים דומים. כשם שמדינות אחרות עמדו בכך, יש להניח כי גם אנו נוכל לקשיים, וכי בסופו של דבר הדמוקרטיה הישראלית תצא מחוזקת."

לעומתו סבר נשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי ש"המהפכה החוקתית לא הייתה ולא נבראה" וכי זה עיוות של כוונת המחוקק. בראין ל"הלשכה" בינואר 1995 נימק לנדוי ואמר

"אילו באמת פעלה הכנסת כרשות מכוננת, היא הייתה אמורה להיות מודעת לכך שהיא מחוקקת חוקה לדורות כרשות מכוננת. עיינתי בדברי הכנסת על הדיונים בשני חוקי היסוד האלה (חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו) ולא מצאתי לזה זכר. לפעילות כרשות מכוננת היה צריך להיות תקנון מקביל לתקנון הרגיל של הכנסת שקובע את פעולתה הרגילה כרשות מחוקקת, וגם זה לא קיים. סימן ההיכר של חוקה קשיחה היא שהיא משוריינת כלומר שהיא ניתנת לשינוי רק ברוב מיוחס או בפרוצדורה מיוחדת או בשניהם גם יחד. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו איננו משוריין, והכנסת יכולה לבטל או לשנות אותו על ידי חקיקה רגילה שלה...

"אצטט דברים ברורים שאמר יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט בכנסת ה-12, ח"כ אוריאל לין, כשהציג את חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו בפני הכנסת, הוא אמר כך "אנחנו לא מעבירים את המשקל לביהמ"ש העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד:החקיקה ולא בחוק יסוד:זכויות האדם שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים" ככה הוצגו הדברים בדיון בקריאה השנייה והשלישית. כלומר כוונת המחוקק היא ברורה לגמרי, הם לא רצו בזה (במהפכה השיפוטית). הוא (ברק) לא יכול להכניס להם את זה עכשיו מכח איזו פרשנות תכליתית שהיא"

— נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי בראין ל"הלשכה" ינואר 1995.

לין עצמו חיבר ספר שמתאר את חקיקת חוקי היסוד ובו התייחס לעניין ושלל עמדה זו בתוקף. לשיטתו יש בכך "לא רק משום עלבון לכנסת אלא התעלמות מהעובדות ומן האמת". בשנת 1999 בראיון, לין אמר שהוא התנגד להקמת בית משפט לחוקה, מפני ש"אין כל בטחון שגוף כזה יוכל לקבל את המעמד הציבורי ולזכות באמון הציבור, כפי שזוכה לו בית המשפט העליון". כמו כן אמר כי המצב במסגרתו מתפתחת הביקורת החוקתית בהדרגה, על ידי בית המשפט העליון, הוא המצב הרצוי ביותר.

בהמשך, העמיק משה לנדוי את ביקורתו על הביקורת השיפוטית, ואף טען בראיון ל"הארץ" בשנת 2000 כי אהרן ברק לא משלים עם המקום הראוי שצריך להיות לבית המשפט בין רשויות המשטר בישראל. לטענת לנדוי, ברק לא מנסה להשליט משפט, אלא רוצה להשליט ערכים מוסריים מסוימים הנראים לו כנכונים. וזאת בעיני לנדוי "כעין דיקטטורה שיפוטית". לנדוי התנגד נחרצות לכך שלבית המשפט תהיה זכות פיקוח על הרשות המחוקקת בנושאי זכויות האזרח. אחד מההסברים שנותן לנדוי לדבריו, הוא שלעמדתו בית המשפט "אינו מסוגל ואיננו מוסמך לענות" על שאלות בנושאים הללו, והמצב הזה מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט (וראו בהקשר זה את פרק "עריצות המיעוט" בערך עריצות הרוב וגם עריצות המיעוט (en)). להבדיל, לנדוי סבור שבית המשפט העליון צריך לפקח על החלקים בחוקה שדנים במערכת השלטונית וביחסים בין הרשויות. כך, הדגים, אין כיום שום מניעה מהכנסת להחליט על הארכת כהונתה; היה והכנסת תחליט על כך בחקיקה, חקיקה כזו לתפיסתו חייבת להיות נתונה לביקורת בית המשפט.בשנת 2008 צוטטו חלק מדברי לנדוי על ידי שר המשפטים המכהן דניאל פרידמן מעל דוכן הכנסת.

היו גם אחרים שמתחו ביקורת על גישתו של ברק. רות גביזון, מן הבולטות במבקרי גישתו כתבה:

"אין לכנסת סמכות מכוננת, והיא אינה פועלת מכוחה בחקיקת חוקי היסוד. הכנסת לא אימצה את תורת המידרג הנורמטיבי. להיפך: היא החליטה לגבי עליונות הוראות בחוקי יסוד באופן פרטני, והבהירה כי לדעתה אין להם עליונות הכרחית. בינתיים, לא הייתה מהפכה חוקתית... טוב היה אם בית המשפט היה מניח מחלוקות תאורטיות ופוליטיות לאלה שעניינם בכך, ומחכה בסבלנות למקרה מתאים, שבו יש באמת משהו מקומם מאוד ומנוגד בבירור לזכויות יסוד בחקיקת הכנסת, שבו ניתן היה וצריך היה לבטל חוק של הכנסת. בינתיים הוא יכול היה להסתפק בלמידה פרשנית מחוקי היסוד כפי שעשה בעבר מעקרונות זכויות האדם הבלתי כתובים. בצורה כזאת הוא היה מבסס בצורה טובה יותר הן את ההגנה על זכויות האדם, והן את כוחו לבקר, במקרים מתאימים, חקיקת יסוד של הכנסת."

חוקר התקשורת אורן סופר מתמצת את הביקורת על הביקורת השיפוטית במדינה בטענות אלו:

• ללא חוקה פורמלית וקשיחה, אין לביקורת השיפוטית על מה להשען מבחינה חוקית.
• אין הסמכה מפורשת בחוק לבית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית.
• חוקי היסוד מ-1992 הם חלקיים ודו משמעיים.
• ביקורת שיפוטית היא כלי שנועד לשמש דמוקרטיה ליברלית, אך ישראל אינה מדינה מסוג זה.
• הרכבו של בית המשפט העליון הוא הומוגני, ואינו משקף נטיות רווחות בחברה הישראלית. בשל כך מתן סמכות זו לגוף מסוג זה ממעיטה את אמון הציבור בבית המשפט העליון.
• המתח שנוצר בין רשויות הממשל מגביר את אי היציבות הפוליטית במדינה.
• הצורה שקיבלה הביקורת השיפוטית בישראל אינה "מרוככת" על ידי מנגנונים להפחתת המתח בין הרשויות.

הצעות לשינוי מודל הביקורת השיפוטית על הרשות המחוקקת

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו למכלול והשלימו אותו.

במהלך השנים הוצעו מספר הצעות כתגובה לביקורת השיפוטית שנקט בית המשפט ביחס לחוקי הכנסת. אף אחד מהצעות אלה לא התקדם מעבר לשלבי חקיקה ראשוניים. בפתרונות המוצעים:

• בשנת 1997 המליצה ועדת אור לבדיקת מבנה בתי המשפט לקבוע כי רק לבית המשפט העליון תהיה סמכות לבטל חקיקה של הכנסת. הצעה דומה, של שר המשפטים דניאל פרידמן, אושרה בממשלה בשנת 2008.
• הקמת בית משפט לחוקה שידון אך ורק בשאלת ביטולם של חוקים, ושהרכבו יהיה שונה מזה של בית המשפט העליון. בכנסת ה-13 הגיש הצעה זו חבר הכנסת יגאל ביבי ובהמשך הוגשו הצעות דומות על ידי חברי כנסת נוספים. בריאיון לביטאון סטודנטים הביע אהרן ברק את דעתו כי בהקמת בית משפט לחוקה יהיה משום "הרס הדמוקרטיה". טיעון אחר שהועלה בשנת 2003 הוא שבית משפט לחוקה עשוי להגביר את תדירות פסילת החוקים.
• בשנת 2007 הגיש חבר הכנסת אברהם רביץ את הצעת "חוק-יסוד: ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת" בה הוצע שבית משפט לא יוכל לבטל חוק, וכאשר בית המשפט סבור שחוק מסוים עומד בסתירה לחוק יסוד, הכנסת היא שתדון אם לתקן אותו. הצעות דומות הוגשו בהמשך על ידי חברי כנסת נוספים.
• הוספת פסקת ההתגברות, הקיימת כבר בחוק יסוד: חופש העיסוק, גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, או הוספת מנגנון ההתגברות באופן כללי יותר במסגרת חוק יסוד: החקיקה או חוק יסוד: השפיטה. פסקת ההתגברות נועדה להסמיך את הכנסת להחזיר לתוקף לפרק זמן קצוב חוק שנפסל בבית המשפט העליון בשל סתירה לחוק יסוד, וזאת ברוב מוחלט של 61 חברי כנסת או ברוב גבוה מכך (למשל, 65, 70 או 80 חברי כנסת, תלוי בהצעות השונות). מספר שרי משפטים, בהם יעקב נאמן, דניאל פרידמן ואיילת שקד, העלו את הנושא לדיון ציבורי ופעלו לקידום פסקת התגברות, אך הצעותיהם לא זכו עד כה לרוב בכנסת.
• אימוץ המודל הצרפתי וכינון "מועצת חוקה" שתפעל כחלק מהרשות המחוקקת (בניגוד להצעות להקמת בית משפט לחוקה שיפעל כחלק מהרשות השופטת) ותכריע בסוגיות חוקתיות. לפי ההצעה, המועצה תורכב מכמה עשרות אישי ציבור ובעלי משרות בכירות בדימוס שיזכו לאמונם של לפחות 70 חברי כנסת וייבחרו לתקופה קצובה ובלתי-מתחדשת.
• הגבלות נוספות על פסילת חוקים. למשל, השר פרידמן הציע לייחד את סמכות הביקורת השיפוטית לבית המשפט העליון בלבד (כלומר, לעבור ל"גישה הריכוזית" לביקורת שיפוטית) והציע שבית המשפט העליון יוכל לפסול חוק רק בהרכב של תשעה שופטים לפחות וברוב של שני שלישים מההרכב.

המצדדים בפסקת ההתגברות מדגישים שהיא תאפשר ליצור דיאלוג בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת בשאלות חוקתיות תוך מתן זכות המילה האחרונה לרשות המחוקקת כנציגת הציבור, לצד הבטחת דיון רציני ומורכב בסוגיות אלו. השוללים אותה מדגישים שהשימוש העיקרי בפסקת התגברות הוא לחקיקת חוקים שלגביהם פסק בית המשפט שהם פוגעים בזכויות אדם באופן בלתי מידתי, ובכך עלולה פסקת ההתגברות לגרום לפגיעה חמורה בזכויות אדם ובפרט בזכויות המיעוט, תוך שלילת זכותם של הנפגעים מחוקים אלה לעתור נגד החוקים. הסכמה עקרונית ומסויגת לפסקת התגברות הובעה גם מצידם של מובילי המהפכה החוקתית, ובראשם אהרן ברק ואוריאל לין, אך לרוב בסייגים שונים: למשל, דרישה שהדבר יעשה במסגרת חקיקת חוק יסוד: החקיקה לצד הסדרת מעמדם של חוקי היסוד ומעמד הביקורת השיפוטית, וכן התניה לגבי שאלת הרוב הדרוש למימוש ההתגברות: ברק הסכים לפסקה שתדרוש רוב של 70 חברי כנסת לפחות, השרים פרידמן ושקד תמכו ברוב של 61, והשר נאמן תמך ברוב של 65.

ביקורת שיפוטית על התנהלות הכנסת

כאשר בהליך החקיקה נמצא "פגם היורד לשורשו של עניין", עלול בית המשפט לפסול חוק, אף אם תוכנו אינו מעלה שאלות חוקתיות (ראו לעיל בפרק "ביטול חוקים בשל פגמים בהליך החקיקה"), אך בדרך כלל ביקורת שיפוטית על התנהלותה של הכנסת אינה מופנית כלפי חוק כלשהו, אלא כלפי פעילותה של הכנסת עצמה, הנתונה לביקורת כפעילותו של כל גוף ממלכתי. פעמים רבות העותר בעתירות מסוג זה הוא חבר הכנסת, שאינו מרוצה מההתנהלות של יושב ראש הכנסת או של אחת מוועדות הכנסת. במספר פסקי דין של בג"ץ כתבו השופטים שהוא נמנע מלהתערב בעניין שהוא "פנים פרלמנטרי", והוא עושה זאת רק במקרים קיצוניים. כך למשל בשנת 1982 בפסק דינו של השופט אהרן ברק בעתירה (שנדחתה) של חבר הכנסת יוסי שריד נגד יושב ראש הכנסת מנחם סבידור:

האיזון הראוי בין הצורך להבטיח את 'שלטון החוק במחוקק' לבין הצורך לכבד את ייחודה של הכנסת בהחלטותיה בענייניה הפנימיים, יובטח אם נאמץ לעצמנו אמת מידה, המתחשבת במידת הפגיעה הנטענת במרקם החיים הפרלמנטריים ובמידת השפעתה של הפגיעה ביסודות המבנה של משטרנו החוקתי. כאשר הפגיעה הנטענת בהסדרים הפנים-פרלמנטריים היא קלה, ואין בה כדי להשפיע על יסודות המבנה של שיטתנו הפרלמנטרית, כי אז גובר השיקול של עצמאותה וייחודה של הכנסת על-פני השיקול של שלטון החוק, ומוצדק הוא, שהרשות השופטת תמשוך ידה מדיון בעניין שהוא פוליטי במהותו. לא כן כאשר הפגיעה הנטענת היא ניכרת, ויש בה פגיעה בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי. במצב דברים זה גובר השיקול בדבר הצורך להבטיח את שלטון החוק על פני כל שיקול אחר.

בשנת 1985 הגיש ח"כ מאיר כהנא עתירה נגד יו"ר הכנסת שלמה הלל וסגניו, על שהחליטו למנוע ממנו להניח על שולחן הכנסת שתי הצעות חוק פרטיות שלו, בנימוק שההצעות כוללות דברי גזענות, שיש בהם עלבון ופגיעה בערכים שעליהם מושתתת מדינת ישראל. בג"ץ קיבל את העתירה בנימוק שהחלטה של יו"ר הכנסת "יש בה פגיעה עמוקה במרקם החיים הפרלמנטריים, והיא פוגעת באופן מהותי ביסודות המבנה של משטרנו החוקתי. ... היא פוגעת באחד מתפקידיה העיקריים של הכנסת, החקיקה. היא שוללת באופן מהותי את כוחו של חבר-כנסת מלפעול באופן מלא באחת המסגרות העיקריות, שהתקנון (בנוסחו הנוכחי) מעמיד לרשותו". בעקבות פסק הדין שונה תקנון הכנסת, ונוסף בו סעיף שלפיו יו"ר הכנסת והסגנים לא יאשרו הצעת חוק גזענית במהותה או שוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי. לאחר שינוי התקנון מנעו שוב יו"ר הכנסת וסגניו מח"כ כהנא להניח על שולחן הכנסת הצעות חוק אחדות שלו. כהנא עתר שוב לבג"ץ, אך הפעם נדחתה עתירתו, בנימוק שהפעם יו״ר הכנסת וסגניו פעלו במסגרת סמכותם בהחליטם שלא להניח הצעותיו של העותר על שולחן הכנסת.

ביוני 1991 נדחתה עתירה של ח"כ יעקב שמאי נגד יושב ראש הכנסת דב שילנסקי ונגד ועדת הכנסת, בדרישה להסיר מסדר היום של הכנסת דיון שלא נקבע במועד הנדרש בתקנון הכנסת. בדצמבר של אותה שנה קיבל בג"ץ עתירה של ח"כ אברהם פורז ושבח וייס נגד היו"ר שילנסקי, ונתן צו לפיו על שילנסקי, להעלות להצבעה במליאה את התיקון לחוק יסוד: משק המדינה. ביולי 1992 קיבל בג"ץ את עתירתם של חברי כנסת אחדים מהאופוזיציה נגד היו"ר שילנסקי ואחרים, והורה על ביטול החלטה של ועדת הכספים להגדלת גובהה של "יחידת מימון" כהגדרתה בחוק מימון מפלגות.

ויכוח סוער עורר בג"ץ התנועה למען איכות השלטון בישראל נגד יושב ראש הכנסת, שבו פסק בג"ץ שעל יושב ראש הכנסת, יולי אדלשטיין, לכנס את מליאת הכנסת תוך יומיים, לשם בחירת יושב ראש הכנסת בהתאם לבקשת סיעות המייצגות 61 חברי כנסת. אדלשטיין לא ציית לפסק דין זה וביום האחרון התפטר מתפקידו כיו"ר הכנסת. באותו היום הוציא בג"ץ פסק דין נוסף לפיו ותיק חברי הכנסת, עמיר פרץ, יפעל כיושב ראש הכנסת לפני שהתפטרותו של אדלשטיין תכנס לתוקף, לקיום ישיבה שלא מן המניין למחרת לצורך בחירת יושב ראש הכנסת. פסק דין זה קויים.

ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת בישראל

עתירה לבג"ץ

ערך מורחב – בית המשפט הגבוה לצדק

המסגרת העיקרית בישראל לביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת היא דיון בבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ), הנערך בעקבות עתירה המוגשת כנגד מעשה או מחדל של רשות מרשויות המדינה (הממשלה, משרדי הממשלה, פקידי ציבור וכדומה), שלדעת העותר עומדים בסתירה לעקרונות הצדק או לחוקי המדינה.

הביקורת על הרשות המבצעת קיימת עוד מראשית ימיה של המדינה, והיא כפופה לכללים שנקראים "משפט מנהלי". בישראל, כללים אלו פותחו על ידי בית המשפט עם השנים, כמורשת מהמשפט הבריטי. בין ההצדקות לקיומה של ביקורת זו:

• פעמים רבות ההחלטה מתקבלת על ידי פקיד שאינו נבחר ציבור;
• ברשות המבצעת מדובר לעיתים בכוח רב שמרוכז אצל אדם אחד או מספר מצומצם של אנשים;
• הרשות המבצעת היא הרשות שבידיה "הארנק והחרב", ולכן פגיעתה עלולה להיות קשה מאוד.

עם זאת, הרשות המבצעת היא זו שמפעילה שיקול דעת מקצועי בתחומים שונים (רפואה, כלכלה, ביטחון וכדומה) ולא בית המשפט. לכן בית המשפט לא רואה את עצמו כערכאת ערעור על הרשות המנהלית, והמשפט המנהלי מתיר לרשות לטעות וגם לקבל החלטה אחרת מזו שבית המשפט היה מקבל לוּ היה במקומה. התערבות בית המשפט תהיה בעיקר בעילות הבאות:

• חוסר קיומה של סמכות לפעול;
• קבלת החלטה בדרך לא נאותה מבחינה פרוצדורלית (למשל אי-מתן זכות שימוע, היעדר תשתית עובדתית להחלטה) או מהותית (למשל שיקולים זרים, משוא פנים);
• תוצאה לא מידתית, או בלתי סבירה. על מבחן הסבירות והשימוש בו נמתחה ביקורת, לפיה מדובר במבחן עמום שמאפשר לבית המשפט לקבל הכרעות ערכיות במקום הרשות. אחת ההצדקות למבחן הסבירות היא, שלעיתים אי אפשר להוכיח שהרשות הפעילה שיקול דעת באופן פסול, אולם ברור מהתוצאה הבלתי סבירה שכך היה. בעבר פסל בית המשפט רק החלטות בלתי סבירות באופן קיצוני, ועם השנים חלה הגמשה כך שהיום נפסלות החלטות שחורגות ממה שכונה מתחם הסבירות. בנוגע למבחן המידתיות, החלטה לא מידתית היא החלטה שפוגעת בזכות או ערך חשוב (אמון הציבור למשל) ומתקיים בה אחד מאלה: ההחלטה הפוגענית לא מביאה למטרה הרצויה; ניתן היה להשיג את התוצאה בעזרת פגיעה פחותה יותר; באיזון בין התועלת לנזק, הנזק כבד מדי.

כאשר ההחלטה העומדת לביקורת היא החלטה של דרג רם מעלה, כמו הממשלה, פיתח בג"ץ גם כלים מתחום המשפט החוקתי כדי לפקח על הרשות המבצעת. כלי אחד הוא "כלל ההסדרים הראשוניים" שקובע שיש הסדרים שהם כה מהותיים, שהממשלה לא רשאית להסדירם אלא רק הכנסת (למשל דחיית שירות גורפת לתלמידי ישיבות). לאחר חקיקת חוקי-היסוד של זכויות האדם והמהפכה החוקתית, עשה בג"ץ גם שימוש בחוקי-היסוד אלו כדי להפעיל ביקורת חוקתית על הרשות המבצעת, ועסק גם בתחימת סמכותה השיורית והרחבה של הממשלה הקבועה בחוק-יסוד: הממשלה.

הפעלת ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת אמורה להיעשות בריסון. כדי למנוע שטף עתירות וקבלתן, נקבעו מספרים כללים לריסון הביקורת השיפוטית: ראשית, "חזקת תקינות המינהל", המקימה הנחה שהמעשה המינהלי תקין, והנטל הוא על העותר להוכיח שיש פגם בשיקול הדעת או הפגיעה הלא סבירה בזכותו. שנית, נקבעו מבחני סף שאם העותר לא עמד בהם, ניתן למחוק את העתירה בלי לדון בה לגופה. מבחנים כאלה הם למשל חובת מיצוי הליכים וניקיון כפיים. שני מבחנים ידועים שבג"ץ צמצם את השימוש בהם ובכך "פתח שעריו", דבר השנוי במחלוקת, הם מבחן זכות העמידה והשפיטות. זכות העמידה נוגעת לשאלה מי רשאי לעתור לבג"ץ, ובעבר נדרש העותר להוכיח שההחלטה פגעה בו באופן אישי. כיום יכול אדם לעתור גם אם ההחלטה פוגעת בציבור שלם ואף בציבור כולו, וגם אם היא לא פוגעת בו כלל אבל היא פוגעת בתקינות המינהל. עילת השפיטות מונעת מבג"ץ לעסוק בנושא "לא שפיט", ובעבר דובר למשל בנושאי חוץ וביטחון. עם הזמן נפסק שהכל שפיט מבחינה נורמטיבית, הגם שמבחינה מוסדית יש נושאים שראוי להשאיר להכרעת הממשלה. השימוש ב"אי-שפיטות מוסדית" כעילת סף הוא מצומצם, ונעשה בו למשל שימוש בנושאים שלא מעוררים פגיעה בזכויות אדם והם פוליטיים במהותם.

כלי ריסון נוסף הוא הסעד שנותן בג"ץ, אם הוא מצא שההחלטה לא עומדת בכללי המשפט המנהלי או החוקתי. לפי הגישה הקיימת כיום, שאמצה את כלל הבטלות היחסית, בג"ץ מוסמך לקבוע שההחלטה הייתה בטלה מרגע נתינתה; שהיא בטלה ממתן פסק הדין ואילך אך עמדה בתוקפה עד למתן פסק הדין; או שהיא תתבטל תוך זמן שנקבע בפסק הדין, ועד אז תעמוד בתוקפה. בכך יכול בג"ץ להכשיר החלטות גם אם מצא שניתנו בניגוד לדין.

כגוף המפעיל ביקורת שיפוטית על פעולתה של הממשלה, מעורר לעיתים בג"ץ ביקורת חריפה בחוגים פוליטיים ומשפטיים, המבקשים להגבילו. במיוחד מסויגים רבים מהמגבלות שמטיל בג"ץ, שדלתותיו פתוחות גם בפני עותרים פלסטינים, על פעולתה של מערכת הביטחון. ביטוי קיצוני לכך בא בדבריו של ראש הממשלה, יצחק רבין, שהביע תקווה שהרשות הפלסטינית תילחם בטרור "בלי בג"ץ ובלי בצלם". פסיקה שבה מצדד בג"ץ בחוק במקרה של סתירה בינו ובין ההלכה מעוררת את ביקורתם של חוגים דתיים. סוגיה נוספת, העולה ביחס לביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת, היא סוגיית השפיטות. בג"ץ נוטה לפרשנות מרחיבה בסוגיה זו, ואילו שר המשפטים לשעבר, דניאל פרידמן, נמנה עם המעדיפים פרשנות מצמצמת.

בית המשפט העליון מהווה ערכאת ערעור על החלטות של בתי משפט נמוכים ממנו בהירארכיה של מערכת המשפט. בית המשפט העליון אינו מהווה ערכאת ערעור על החלטות של בתי דין שמחוץ להירארכיה זו, כגון בית הדין לעבודה או בית הדין הרבני. עם זאת, ניתן לעתור לבג"ץ כנגד החלטות של בתי דין אלה, כאשר נופל בהן לכאורה "פגם מהותי", ההופך אותן לבלתי סבירות ביותר. פעמים רבות דוחה בג"ץ עתירות כאלה המוגשות בפניו, בנימוק שאינו מהווה ערכאת ערעור, אך במקרים המעטים יחסית שבהם דן בג"ץ לגופן של עתירות כאלה, קורה לעיתים שהוא הופך על פיה את החלטת בית הדין. בין נשיא בית הדין הארצי לעבודה, מנחם גולדברג לנשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק התקיימה מחלוקת משפטית בשאלת היחסים בין בית הדין לעבודה לבג"ץ. גולדברג, כקודמו בר-ניב, ראה את בית הדין הארצי לעבודה כערכאה עליונה בנושאים הנדונים בו. ברק, לעומתו, התיר עתירות לבג"ץ כנגד פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה.

מנגנונים נוספים של ביקורת שיפוטית

עד לאחרונה הוגשו עתירות רבות לבג"ץ, שהיווה ערכאה ראשונה לדיון בעתירות אלה, והדבר הטיל עומס רב על שופטי בית המשפט העליון. משום כך הוקמו בתי משפט לעניינים מנהליים, הפועלים במסגרת בתי המשפט המחוזיים. בתי המשפט לעניינים מנהליים עוסקים בחלק מהעניינים שטופלו בעבר בבג"ץ. הדבר מקל על העומס בבית המשפט העליון.

בחוקים שונים נקבעו מנגנונים לביקורת שיפוטית על החלטות מנהליות שהתקבלו בהתאם לחוקים אלה. דוגמאות:

• בפקודת מס הכנסה נקבע שמי שרואה עצמו מקופח על ידי החלטתו של פקיד שומה, רשאי לערער לפני בית המשפט המחוזי. מנגנון מעין שיפוטי לערעור על החלטות מסוימות של פקיד השומה הוא ועדה לקבילות פנקסי חשבונות, בפניה רשאי לערער נישום שפנקסי החשבונות שלו נפסלו על ידי פקיד השומה. לחלופין ניתן להפנות גם ערעור זה לבית המשפט המחוזי.
• בית דין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין נועד אך ורק לקיום ביקורת שיפוטית על החלטות הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים להוציא צווים להחזקת שוהים שלא כדין במשמורת.
• בית המשפט הצבאי משמש גם לשם עריכת ביקורת שיפוטית על צווי מעצר מנהליים.
• בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ הוסמך בחוק יסוד: הכנסת להעביר ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת הבחירות המרכזית, להוציא החלטות על פסילת מועמדים, לגביהן משמש בג"ץ כערכאת ערעור רגילה.

ביקורת על חקיקת משנה

אף שמבחינות מסוימות חקיקת משנה נושאת אופי של חוק, הרי להלכה היא מעשה של הרשות המבצעת: את חקיקת המשנה מתקינים שר או פקיד ממשלתי שהוסמכו לכך (אך פעמים רבות יש לאשרה בוועדה מוועדות הכנסת). לפיכך חקיקת משנה ניתנת לביטול על ידי בית המשפט כאשר נמצא בה פגם. פגמים עיקריים המאפשרים ביטולה של חקיקת משנה הם:

• היא סותרת חוק, מבלי שניתנה הסמכה מפורשת לכך;
• יש בה חריגה מהמסגרת שנקבעה בהסמכה להתקינה. למשל: היא אינה תואמת את כוונת המחוקק הראשי או את מטרתו;
• היא הותקנה על ידי מי שאינו מוסמך לכך, או בדרך שונה מזו שקובעת ההסמכה;
• היא אינה ברורה, כך שבית המשפט מתקשה לפרש אותה;
• נפל פגם בדרך קבלת ההחלטה. למשל: היא נעשתה לשם "מטרה זרה" או שלא בתום לב
• נפלו פגמים מהותיים בהחלטה למשל: יש בה אפליה פסולה.
• היא אינה עומדת במבחן הסבירות - כלומר, בית המשפט מצא שחקיקת המשנה "חורגת ממתחם הסבירות", שהוא מתחם ההחלטות שרשות שלטונית סבירה יכולה לקבל.

מלאכתם של השופטים במקרה זה אינה פשוטה, כפי שהבחין הנס קלינגהופר:

חכמה רבה וחוש מיוחד במינו דרושים לכך שיעלה בידי השופטים להושיט עזרה לפרט עד אותו גבול שאפשר להגיע אליו מבלי להתגרות במחוקק, כלומר, מבלי להביאו לידי תגובות תחיקתיות של הרחבה וחיזוק מוגברים של חופש פעולתו של המינהל, תגובות שיהיה בהן כדי לרפות עוד יותר את שלטון החוק.

הוסיף בעניין זה אהרן ברק:

המינהל, הרואה עצמו נפגע מפיקוח בתי המשפט, מנסה לכבול את בית המשפט כבילה סטטוטורית על ידי פניה לגוף המחוקק. בשיטה כמו שלנו, בה הגוף המחוקק נוטה לקבל את פניית המינהל, עשוי הפיקוח המוגבר של בית המשפט להתקל בפעולת גומלין של המחוקק.

ביקורת שיפוטית על חוקה

ככלל, בית המשפט שואב את סמכותו לפסילת חקיקה ראשית מכוחה של החוקה או חוקי היסוד, שהם המסמך המכונן העליון לכל גופי השלטון. לכן העמדה המקובלת אצל משפטנים רבים היא כי לא ניתן לבצע ביקורת שיפוטית כלפי חוק היסוד עצמם. עם זאת, בחוקות מסויימות ישנם סעיפים המוגדרים כנצחיים, כך ששינוי שלהם חשוף לכאורה לביקורת שיפוטית. כמו כן, קיימות דוקטרינות המאפשרות להחיל ביקורת שיפוטית מסויימת על תיקונים חוקתיים, כגון תיקון חוקה שאינו חוקתי (או ייחוס מעמד עליון לעקרונות היסוד של השיטה), שימוש לרעה בסמכות המכוננת.

בחוות דעת שמסר בית המשפט העליון בגרמניה ביום 6 בספטמבר 1953, התומך בביקורת זו, צוין:

אין לשלול פסלותה של הוראה בחוקה על שום כך בלבד שההוראה עצמה היא חלק מן החוקה. ישנם כללים חוקתיים שהם כה יסודיים והם ביטוי של דין על־חוקתי, עד כדי לקשור את מחוקק החוקה בכבודו ובעצמו; הוראות חוקה אחרות. שאינן בעלות דרגה כזאת והן עומדות בסתירה לכללים אלה, יכולות להיפסל.

— ק!בץ פסקי־דין, כרך 11 ,ב־ע׳ 34 ,נ7 , מוזכר בפסד דין ע"ב 1/65 יעקב ירדור ואחרים נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית

ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בישראל

שימוש לרעה בסמכות המכוננת

בשנת 2009 נחקק, כהוראת שעה, חוק יסוד: תקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 (הוראות מיוחדות) (הוראת שעה), שנועד לאפשר חקיקת תקציב דו-שנתי, בניגוד לחוק יסוד: משק המדינה, שבו נקבע "התקציב יהיה לשנה אחת". בשנת 2010 הוארך תוקפה של הוראת שעה זו בשנתיים נוספות. נגד שיטה זו, של שינוי חוק יסוד בהוראת שעה, הוגשה עתירה לבג"ץ. העתירה נדחתה, אך הנשיאה דורית ביניש ציינה בפסק דינה: "מוטב יהיה אם בעתיד תימנע הכנסת מלעשות שימוש בהוראות שעה לתיקון הוראות חוקתיות. מכל מקום, כל עוד לא נקבע המתווה לחקיקה, לתיקון ולשינוי של חוקי יסוד, יש להותיר הליך חקיקה מסוג זה למקרים חריגים, קיצוניים וייחודיים, וזאת משום מעמדם של חוקי היסוד". חרף הסתייגות זו, גם לשנים 2013–2014 נקבע תקציב דו-שנתי, וכך גם לשנים 2015–2016 ואחריהן לשנים 2017–2018.

בשנת 2016 הוגשה עתירה נוספת, המבקשת לבטל את הוראת השעה לשנים 2017 ו-2018 משום שהתקבלה בחוסר סמכות. העתירה לביטול הוראת השעה נדחתה, אך בג"ץ הוציא התראת בטלות, לפיה "אין עוד מקום לתקן את חוק היסוד ולכונן תקציב שאינו חד-שנתי על דרך הוראת שעה; וככל שכך ייעשה, צפוי הוא לביטול על פי התראה זו."

בשנת 2020, במהלך משבר הקורונה ובעקבות קשיים קואליציוניים, התקשתה ממשלת ישראל ה-35 להעביר תקציב בזמן הקבוע בחוק והתעוררה מחלקות בין מפלגות בממשלה. באוגוסט 2020 המחלוקת הגיעה לשיאה כאשר המועד האחרון לאישור התקציב הלך והתקרב. בעקבות המחלוקת הציע חבר הכנסת צבי האוזר פשרה במסגרתה יתקנו בהוראת שעה את סעיף 36א לחוק-יסוד: הכנסת כך שחלון הזמן לקבלת חוק התקציב לשנת 2020 יוארך עד ל-3 בדצמבר 2020 (כ-3 חודשים). ב-24 באוגוסט 2020 אושרה הצעת החוק בכנסת. התיקונים בפשרת האוזר כללו גם הקצאת 11 מיליארד שקל לשימוש הממשלה נוסף על התקציב ההמשכי, וזאת בין היתר לצורך חלוקת כספים קואליציוניים.

כנגד התיקון לחוק היסוד הוגשו עתירות שונות המבקשות לראות בו שימוש לרעה בסמכות המכוננת. במאי 2021, ברוב של 6 נגד 3 שופטים, קיבל בג"ץ את העתירות וקבע התראת בטלות לתיקון אחד מהסעיפים בחוק היסוד, בגין שימוש לרעה בסמכות המכוננת:

שנת 2020 – השנה שבה הכה בעולם ובנו נגיף הקורונה וגבה מחיר יקר בחיי אדם ובכלכלה – לא האירה פנים גם למשפט החוקתי בישראל. מדינת ישראל הייתה – ועודנה – שרויה במשבר פוליטי חסר תקדים, ונראה כי חוקי היסוד, כמו גם תקציב המדינה, הפכו לכלי משחק במשבר זה.

— פסקה 67 לפסק הדין של נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, בג"ץ שפיר

בחוות דעתה קבעה הנשיאה אסתר חיות מבחן דו-שלבי: בשלב הראשון (שלב הזיהוי) בוחן בית המשפט אם חוק היסוד נושא מאפיינים צורניים וסימני היכר של נורמות חוקתיות. הנשיאה חיות מציעה 3 מבחנים לשלב הזיהוי: יציבות - האם מדובר בחוק יציב (ולא הוראת שעה); כלליות - האם מדובר בחוק כללי (ולא פרסונלי); ו"התאמה למארג החוקתי הקיים" - האם מדובר בתיקון שעוסק בתכנים חוקתיים המשתלבים בתשתית הקיימת של חוקי היסוד. אם בשלב הראשון נמצא שהחוק הנדון לא נושא סימני היכר של נורמה חוקתית - ממשיכים לשלב השני (שלב הצידוק), בו בוחן בית המשפט אם קיימת הצדקה לחריגה זו.

השופטת דפנה ברק-ארז הסכימה עם הנשיאה חיות על מבחן הזיהוי, אך סברה שאין צורך במבחן הצידוק. לשיטתה, אם חוק יסוד לא נושא את סימני ההיכר שבשלב הזיהוי, דינו פסילה. בנוסף, היא מציעה מבחן חלופי במקום מבחן ה"התאמה למארג": מבחן ה"מובחנות" - האם הכנסת חרגה מתפקידה כרשות מכוננת ובתיקון זה היא בעצם נכנסת לתחומה של אחת משלושת הרשויות.

בדעת המיעוט החזיקו השופטים נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון. לשיטתם, נושא העתירה הפך לתיאורטי ולא ראוי שבית המשפט יפעיל ביקורת על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת:

אם נשיג את גבולה של ההרשות המכוננת, ונקיים – ללא הסמכה מפורשת – ביקורת שיפוטית על החלטותיה, הדבר עשוי להתפרש כשימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית, אשר כל קיומה, בהסמכה המשתמעת שהעניק לנו המכונן-המחוקק בגדרי חוקי-היסוד. שומה עלינו להבטיח הפרדת רשויות, למנוע עירוב תחומין. כל רשות וגדרי תפקידה, כל פקיד וסמכויותיו-הוא, "איש איש על עבודתו, ואֶל משׂאו" (ספר במדבר, פרק ד', פסוק י"ט). אלמלא הפרדת רשויות זו, איש את רעהו – סמכותו בּלעוֹ.

— פסקה 28 לפסק הדין של השופט נעם סולברג, בג"ץ שפיר

לאחר הבחירות לכנסת העשרים וחמש, יומיים לפני השבעת ממשלת ישראל השלושים ושבע, אישרה הכנסת את תיקון מספר 11 לחוק יסוד: הממשלה. בתיקון נקבע בין השאר כי תקופת הצינון בשל קלון הנדרשת עבור מינוי לשר אדם שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר - חלה דווקא על מי שנגזר עליו עונש מאסר בפועל. מטרת התיקון היתה לאפשר את מינוי של אריה דרעי לשר הפנים ושר הבריאות. כנגד התיקון הוגשה עתירה לבג"ץ בטענה שמדובר בשימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת. בפסק הדין, נמנעו השוטפים מבאשר לטענות הנוגעות לתיקון חוק היסוד משום שפסילת חוק היא "מוצא אחרון" , קל וחומר ביחס לחוקי יסוד.

תיקון חוקה שאינו חוקתי

ערך מורחב – תיקון חוקה שאינו חוקתי

ביולי 2016 התקבל תיקון לחוק יסוד: הכנסת לפיו הכנסת רשאית להדיח חבר כנסת מכהן מתפקידו אם מתקיימת בו אחת העילות המאפשרות את פסילת מועמדותו: שלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל. כנגד החוק הוגשו עתירות לבג"ץ, בטענה שהתיקון פוגע פגיעה קשה בזכות לבחור ולהיבחר, בחופש הביטוי ובעיקרון הפרדת הרשויות. עתירה זו נשענה על דוקטרינת תיקון חוקה שאינו חוקתי, לפיה לבית המשפט סמכות לפסול קטעי חוקה כאשר תוכנם סותר עקרונות יסוד על-חוקתיים. בפסק הדין שניתן (בג"ץ בן מאיר נגד הכנסת) דחו 9 שופטי בית המשפט העליון את העתירה, מבלי להכריע בשאלה אם ניתן בכלל להשתמש בדוקטרינת התיקון לחוקה שאינו חוקתי.

בעקבות חקיקת חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי הוגשו לבג"ץ 15 עתירות המבקשות לפסול את חוק היסוד, בשלמותו או בחלקו, כיוון שתוכן החוק פוגע בעקרון השוויון ולכן הוא תיקון חוקה שאינו חוקתי. בג"ץ דן בעתירות בהרכב מורחב של 11 שופטים, ודחה את העתירות (ראו בג"ץ חוק הלאום).

העתירות הצריכו דיון תקדימי בשאלת סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוק יסוד . עוד קודם להגשת עתירות אלה, הנשיא ברק חיווה דעתו, בדיון על חוק טל, שפסילה כזו אפשרית כאשר חוק יסוד נוגד את עקרונות היסוד של המשטר. שרת המשפטים, איילת שקד, חיוותה דעתה על פסילה אפשרית: "צעד כזה יהיה רעידת אדמה - מלחמה בין רשויות. ביהמ"ש לא יכול לפסול חוקי יסוד". יושב ראש הכנסת, יריב לוין כתב לנשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, כי "עצם הדיון בבית המשפט העליון הנכבד בעניינים של חוקי יסוד, מהווה קריאת תיגר על העקרונות הדמוקרטיים הבסיסיים ביותר של ריבונות העם, הפרדת הרשויות ושלטון החוק". ראש הממשלה, בנימין נתניהו אמר כי "לבית המשפט אין סמכות לדון בתוקפם של חוקי יסוד מכיוון שחוקי היסוד שמחוקקת הכנסת הם הנורמה החוקתית העליונה במדינה". גם פרופ' מני מאוטנר חיווה דעתו שעל בית המשפט העליון להימנע מלדון בשאלת החוקתיות של חוקי היסוד. פרופ' סוזי נבות וד"ר יניב רוזנאי חיוו דעתם ש"שאלת הסמכות לביקורת שיפוטית של חוקי-יסוד ותיקונים חייבת להיות מושפעת, למצער במידה מסוימת, בקושי או בקלות היחסית של הליך התיקון של אותה חוקה ובזהות השחקנים המעורבים בהליך השינוי החוקתי."

לקריאה נוספת

• יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ג, נבו הוצאה לאור, 2014.
• אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, הוצאת שוקן, מהדורה שישית, 2005, כרך א: עקרונות יסוד, פרק 4 - ביקורת שיפוטית
• אריאל בנדור, "השפיטות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפטים יז (תשמ"ז-תשמ"ח).
• גלעד ברנע, "הביקורת השיפוטית על חקיקה כלכלית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מיסים, אפריל 1998.

• D. Kretzmer "Judicial Review of Knesset Decisions" 8 Tel Aviv University Studies in Law (1988).
• M. Shamgar "Judicial Review of Knesset Decisions by the High Court of Justice" 28 The Israel Law Review (1994)

קישורים חיצוניים

• יניב רוזנאי, ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021
• אורן סופר, גבריאלה פיסמן, ביקורת שיפוטית בחברה מקוטבת, עיוני משפט כד(3), מרץ 2001
• יגאל מרזל, ‏מעמד הכנסת בעתירות בעניין חוקתיות החוק, משפטים ‏לט/2, תש"ע

• Barak Medina, Four Myths of Judicial Review: A Response to Richard Posner’s Critique of Aharon Barak’s Judicial Activism, Harvard International Law Journal

• משה גורלי, בסך הכול נפסלו שלושה חוקים, באתר הארץ, 27 במרץ 2002
• יהושע (שוקי) שגב, הדילמה הנורמטיבית של הביקורת השיפוטית בישראל - בחינה מחודשת (אורכב 04.01.2014 בארכיון Wayback Machine), מאזני משפט ג, 2004-2003
• דפנה בן-פורת וליאור בן-דוד, ‏ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 12 בדצמבר 2005
• שמעון שטרית, בית המשפט העליון על פרשת דרכים: המודל הראוי לביקורת שיפוטית על חוקים בישראל (אורכב 04.01.2014 בארכיון Wayback Machine), מאזני משפט ה, 2006
• אלון הראל, ההצדקה הדמוקרטית לביקורת שיפוטית (אורכב 04.01.2014 בארכיון Wayback Machine), מאזני משפט ה, 2006
• אליעזר ריבלין, ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, הרצאה באתר האוניברסיטה המשודרת של גלי צה"ל, נובמבר 2017
• שאול שארף, ההשתלטות החוקתית של בית המשפט העליון, באתר ynet, ‏10 בספטמבר 2017
• לילך דניאל, ‏בג"ץ סירב לדון באפשרות לפסול חוקי יסוד, באתר "תקדין", 28 במאי 2018
• ברק מדינה ועשור ויצמן, ‏המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות, עיוני משפט מ(2), תשע"ח
• לילך דניאל, ‏המחלוקת על פסילת חוקי יסוד: "נציגי העם אינם רשאים להרוס את החוקה", באתר "תקדין", 15 בנובמבר 2018
• גיא לוריא, כמה חוקים פוסלים בעולם?, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 22 באפריל 2018
• משה גולן, ‏ישראל זקוקה למועצה חוקתית, השילוח 18, פברואר 2020

• יהושע שופמן, 1992 - המהפכה החוקתית, "שורשים במשפט", באתר משרד המשפטים, 28 במרץ 2019
• דפנה בן-פורת, ‏הגדרת סמכות בית-המשפט העליון להעביר ביקורת שיפוטית על המינהל, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 17 ביוני 2004
• רון חריס, העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט, "עיוני משפט"
• ביקורת שיפוטית, באתר אנציקלופדיה בריטניקה (באנגלית)

הערות שוליים

הבהרה: המידע במכלול נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.

הערך באדיבות ויקיפדיה העברית, קרדיט,
רשימת התורמים
רישיון cc-by-sa 3.0

35500329ביקורת שיפוטית