מכרז
מכרז הוא הליך של פנייה לקבלת הצעות לביצוע מיזם מסוים עבור הפונה, לאספקת מוצר או שירות מסוים לפונה, לרכישת נכס שהוא רוצה למכור, או לקבלת משרה אצל הפונה במסגרת הסכם שיחתם בין הצדדים. מטרתו להעניק לעורך המכרז יתרונות, באמצעות תחרות או התמחרות בין מתמודדים, שתערך "באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושיווני"[1]. עריכת מכרזים מקובלת בעיקר במגזר הציבורי במדינות רבות וכן בישראל, במטרה "להבטיח בראש ובראשונה הגינות, טוהר מידות ונקיון כפיים, שהם מסמניו של ממשל תקין"[2] עם זאת, על פי ד"ר שבת, למכרז מטרות משניות (secondary policies), כגון: העדפת תוצרת הארץ, שמירה על איכות הסביבה, קידום אוכלוסיות חלשות, קידום נשים, הגנה על זכויות העובדים.[3] כמו כן, למכרז היבטים בינלאומיים חשובים.[4] [1]
תכליות המכרז
תכליות המכרז הציבורי של מדינת ישראל, בניגוד לתכליות הדינים המקבילים בשיטות משפט זרות (דיני מכרזים באנגלית: Public Procurement Law או Public Tenders Law), לא נקבעו במפורש בחקיקה. אולם, ניתן ללמוד על תכליות המכרזים מפסיקת בתי המשפט. בפסק הדין הידוע בפרשת גוזלן[5] קבע נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) מאיר שמגר, כי רעיון המכרז הוא עשיית שימוש מושכל בכספי הציבור, באופן "שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר", תוך "מתן סיכוי שווה והוגן לכל איש מתוך הציבור". בלשונו של שמגר:
"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז:
(א) האינטרס הציבורי – היינו הבטחת ממשל תקין על ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המנהל הציבורי…
(ב) האינטרס העסקי – משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר".[6]
ההצעות שמוגשות למכרז, כוללות פרטים על המציעים וכן את הצעות המחיר שלהם. ההסכם בין הצדדים אינו נכרת בשלב הגשת ההצעות, אלא רק בעקבות קבלת אחת או יותר מהן על ידי מפרסם המכרז, וחתימה על הסכם בין הצדדים.
בתנאי המכרז ניתן להקנות לחלקים של ההצעה משקל שונה, למשל: לאיכות הטובין, מחד גיסא, ולמחירם, מאידך גיסא, ולשקלל ביניהם כדי לקבוע מי היא ההצעה הטובה ביותר. כמו כן, ניתן בנסיבות מסוימות לנהל משא ומתן במסגרת המכרז, וכן לבצע בין ההצעות השונות הליך של התמחרות (מעין מכירה פומבית).
סוגי מכרזים
ברוב המכרזים המתמודדים נדרשים תחילה להוכיח את יכולתם לעמוד בתנאי סף שהוצגו, והבחירה בזוכה מבוצעת לפי דירוג או ניקוד בהתאם ליכולתם זו, ולמחיר המבוקש. אך יש מכרזים בהם המחיר קבוע מראש, והניקוד נקבע בהתאם ליכולת המיטבית לבצע את הנדרש. הפניה למציעים יכולה להיות כללית, ויכולה להיות מופנית לקבוצת מתמודדים מוגדרת וסגורה. בחלק מהמכרזים מתקיימת התמחרות ומשא ומתן בין מתמודדים שעברו את תנאי הסף, לאחר שהוגשה הצעתם הראשונית. מכרזים מבוצעים במודלים שונים, חלקם נחקרו במסגרת תאוריות של תורת המשחקים כמו מכרז סגור מחיר ראשון, מכרז מחיר שני או מכרז הכל משלמים. מכרזים מבוצעים בעיקר במגזר הציבורי אך גם במגזר הפרטי.
מכרזים ציבוריים בישראל
כנהוג במקומות רבים בעולם, חייבים גופים ציבוריים, משרדי ממשלה, תאגידים סטאטוטוריים, חברות ממשלתיות וקופות החולים בישראל, לפני שהם מתקשרים בחוזים, לפרסם מכרזים. החובה מוטלת עליהם מכח חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 והתקנות שהותקנו על פיו. הרשויות המקומיות ואיגודי הערים חייבים לפרסם מכרזים מכוח פקודת העיריות וצו המועצות המקומיות (א) התשי"א-1950. פטורים מחובת עריכת מכרז וכן פרטי ההליכים של עריכת מכרזים מפורטים בתקנות שהותקנו מכוח חיקוקים אלה. על-פי פסיקת בתי המשפט חייבים גם גופים ציבוריים אחרים לפרסם מכרז בטרם שהם כורתים חוזים.
בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ הוא למעשה מעצב דיני המכרזים בישראל, עקב דיוניו בעתירות רבות שהוגשו נגד רשויות המדינה בעניין מכרזים שנערכו על ידן. פסק הדין הנחשב לפורץ דרך בתחום הוא בג"ץ 292/62 בית האריזה רחובות בע"מ ואח' נ' שר החקלאות ואח', אשר קבע בין השאר כי דיני המכרזים ידונו בבג"ץ ולא בבתי המשפט האזרחיים (מחוזי ושלום).
חוק חובת מכרזים, אותו יזם ח"כ מרדכי וירשובסקי וקידם ח"כ אוריאל לין שעמד באותה העת בראש ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, והתקנות שהותקנו על פי החוק בוועדת משנה מיוחדת של ועדת חוקה, חוק ומשפט שהוקמה לצורך כך בראשות ח"כ אברהם פורז, הם למעשה ברובם המכריע עיגון בחקיקה של ההסדר הנורמטיבי אותו יצר בג"ץ במשך 30 השנים בהם דן בענייני מכרזים ציבוריים.
החלטתו של השופט צבי ברנזון בפסק הדין בעניין בית האריזה רחובות הייתה תקפה עד לפרסום פסק הדין בבג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון[7], שם קבע השופט (לימים נשיא) אהרון ברק כי עתירות מעין אלו יידונו מעתה והלאה בפני בתי המשפט האזרחיים, בין היתר על מנת לפנות מן העומס שהיה נתון על בג"ץ באותה תקופה.
עתירות בקשר למכרזים שפורסמו על ידי גופים ציבוריים, שהיו נדונות בעבר בבג"ץ, נדונות כיום בבתי המשפט לעניינים מנהליים, שהוקמו בשנת 2000.
קבלת עובדים בדרגות מסוימות לעבודה, בסקטור הציבורי, נעשית במכרזי כח אדם.
פטור מקיום מכרז
תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 מסדירות את אופן עריכת המכרז וקובעות כשלושים מקרים שבהם יינתן פטור מחובת מכרז. התקנות קובעות כי על גוף ציבורי מוטלת החובה לבחון אפשרות לערוך מכרז גם במקרים שבהם יש פטור מעריכתו.
סעיף 197 של פקודת העיריות מחייב רשויות מקומיות לקיים מכרז פומבי לרכישת שירותים ומוצרים למעט במקרים מיוחדים בהם ניתן פטור.
אחד מהמקרים המיוחדים הוא כאשר יש רק ספק יחיד בישראל המסוגל לספק את המוצר או השירות. השופט חנן מלצר הביע חשש "לשימוש נפוץ ובלתי הולם בפטור "ספק יחיד" כדי לעקוף את החובה לערוך מכרז פומבי כנדרש בחוק", כאשר המוצר הרצוי מוגדר באופן צר מידי כדי שרק ספק אחד יוכל לספקו. השופט מלצר קבע כי בכל מקרה בו יש ספק האם אכן מדובר בספק יחיד יש לקיים מכרז פומבי[8].
הצעה זולה משמעותית
השופטת אסתר חיות כתבה: "ביסודו של דבר, אין ועדת המכרזים נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז, אם כי מחיר נמוך ובלתי סביר יכול בהחלט לשמש אינדיקציה לחוסר הרצינות של המציע ושל הצעתו "[9]. הסביר השופט אליקים רובינשטיין: "במציאות הכלכלית ייתכן כי מציע יגיש הצעה, הנעדרת רווח כלכלי, אך יש בה תועלות אחרות מבחינתו כגון חדירה לשוק או רצון להרחיב את תחומי עיסוקו ... ייתכן אף מקרה של רצון ל"החזקה בחיים" של עסק שיש לו עובדים או מלאי או שניהם, ובהיעדר עבודה לא רק שלא יהיה רווח אלא אף יהיו הפסדים" אך הוסיף וכתב: "כשההצעה אינה רווחית, השאלה הנשאלת היא האם המציע יוכל לעמוד בהצעתו, שכן החשש במקרים מסוג זה הוא כי המציע אינו איתן מבחינה פיננסית, ולא יוכל לעמוד בהשלמת העבודה לה התחייב, או כי זו תהיה באיכות ירודה". השופט רובינשטיין הוסיף: "הצעות הנופלות במידה ניכרת מהאומדן והנוקבות מחירי הפסד בפריטים רבים יש בהן לעורר חשד לתכססנות פסולה"[10]. באותו מקרה הסביר השופט יצחק עמית: "התימחור הנמוך של רכיב הברזל המהווה פריט "כבד" וחשוב בעבודות הבטון המזוין, משקף גישה תכסיסנית. ניתן להבין כי משתלם לסלע ליתן מחירי הפסד בפריטים מסוימים ובלבד שהכלים שברשותה לא יעמדו ללא תעסוקה, אך לא ניתן לקבל הסבר זה כאשר במחירי ברזל עסקינן. גם בהנחה שלסלע היה מלאי ברזל, הרי שמדובר בסחורה עוברת לסוחר, שמחירה גבוה בהרבה מהמחיר שהוצע על ידי סלע. מכאן, שמדובר בתימחור בלתי סביר בעליל בפריט מרכזי. לא למותר לציין כי לכמות הברזל ולאיכותו יש השלכות בטיחותיות. הצעה כה זולה ברכיב הברזל מהווה תמריץ שלילי לחסוך בברזל, מה שיצריך מידה רבה של פיקוח מצד המזמין בעוד שהמכרז מבוסס על בקרת איכות עצמית של הקבלן המבצע"[11].
דרישת ערבות
במכרזים ציבוריים נהוג לדרוש ערבות בנקאית מהסיבות הבאות[12]:
- הבטחת מקור כספי זמין לשיפוי עורך המכרז על נזקיו בנסיבות בהן חזר מציע מהצעתו, לאחר שחזרה כזו אינה מותרת עוד, ללא צורך בהוכחת הנזק בבית המשפט
- וידוא שהמציע בעל איתנות כלכלית
- הרתעת המציע מנקיטת צעד העשוי להוביל לחילוט הערבות
- הטלת קושי על מציעים לקשור קשר להכשלת מטרות המכרז
- הבטחת רצינותו של המציע
מוסכם שכאשר מציע מגיש ערבות הנמוכה מהנדרש הצעתו נפסלת. הדעות חלוקות בשאלה האם ערבות הגבוהה מהנדרש מביאה לפסילת ההצעה. השופטת עדנה ארבל קבעה שיש לבחון כל מקרה לגופו וכאשר הערבות גבוהה משמעותית יש מקום לפסול את המכרז[13]. בינואר 2012 קבעו שלושה שופטים של בית המשפט העליון שכל סטייה מנוסח הערבות הנדרש במכרז, בין לטובה ובין לרעה, למעט במקרים חריגים, תביא לפסילת המכרז, וזאת על מנת להביא את משתתפים במכרז לדקדק בהצעות שהם מגישים ולמנוע את ההתדינויות הנובעות מטעויות בערבויות של מכרזים[14][15]. במקרה של טעות בתום לב בערבות, נחלקו הדעות בין שופטי בית המשפט העליון. מרים נאור ואליקים רובינשטיין קבעו שיש לפסול כל הצעה שיש בה טעות, כך שהנגשים למכרז ידקדקו ביותר וימנעו מהגשת הצעות עם טעויות. לעומתם, השופט יצחק עמית טען שטעויות הן דרכו של עולם, ושפסילת הצעות שבהן טעויות שוליות פוגעת בציבור ללא צורך[16].
מכרז תפור
מכרז תפור הוא כינוי למעשה הונאה, שבו כביכול, משרה או שירות מוצגים למכרז בפני כל נותן שירות רלוונטי, אך למעשה דרישות העמידה במכרז נוסחו בכוונה תחילה כך שרק מועמד אחד (או קבוצת מועמדים מסוימת) יוכלו לעמוד בתנאי המכרז. על פי רוב, במכרז תפור מוסיפים לדרישות התפקיד ההכרחיות גם דרישות פחות הכרחיות, או אפילו לא רלוונטיות, שרק המועמד הרצוי יכול לעמוד מהן. לעיתים גם מסירים מרשימת הדרישות דרישות הכרחיות למילוי התפקיד שהמועמד הרצוי אינו יכול לעמוד בהן.[17]
למרות שבית המשפט העליון קבע כי "מכרז שתוצאותיו ידועות מראש אינו מכרז כלל, מעשה רמיה הוא"[18], בישראל לא ניתן בדרך כלל לנקוט סנקציה פלילית כנגד עורך המכרז, גם כאשר מתברר שנערך באופן פסול. על רקע זה הציעו חברי כנסת לשנות את החוק ולהפוך את תפירת המכרז לעבירה פלילית שיש עמה קלון[19], אבל החקיקה לא הושלמה, והיום גם כאשר מתברר כי מכרז נערך תוך העדפה פסולה, התרופה היא ביטול המכרז, או מתן פיצוי כספי למתמודד שנפגע. הליך פלילי יינקט בדרך כלל, כאשר הוכח קשר עסקי או קשר משפחתי מדרגה ראשונה, בין עורך המכרז לזוכה שהועדף באופן פסול. כאשר מוכחת העדפה פסולה על רקע זיקה פוליטית או העדפה פסולה אחרת, התרופה המקובלת היא ביטול המכרז.
הליכים פסולים נחשבים נפוצים בעיקר במכרזי כוח אדם, ולפי דוח מבקר המדינה[20] ב-55% מהמכרזים שנערכו במשרדי ממשלה המכרז היו "הצגה שתוצאותיה ידועות מראש", כיון שנבחר אדם שכבר מילא את התפקיד. בדו"ח משנת 2005, קבע מבקר המדינה כי "הנציבות, שתפקידה להיות שומר הסף האחראי לתקינות המכרזים ולמימוש עקרונות היסוד של שיטת המכרזים, חרגה מכללי המכרזים בכך שסייעה למשרדי הממשלה שנבדקו לקיים הליכי מכרז למראית עין". בשנים האחרונות פועלת נציבות שירות המדינה לקדם רפורמה לתיקון המצב[21] אשר תחול על מכרזי כח אדם במשרדי ממשלה, אך לא על מכרזים בשלטון המקומי, ולא על מכרזים לרכישת טובין או התקשרות עם קבלנים.
דוגמאות למכרזים פסולים:
• מכרז של רשות המסים למשרת 'מנהל מדור' בו הועדף עובד בעל זיקה פוליטית, שהיה בעבר נהגו של שר האוצר[22] על פני מועמדים בעלי תואר בראיית חשבון[23] וניסיון רב יותר.
• מכרז של עירית רמת גן למשרה של מפקח על שרתי בתי הספר בעיר כלל את ההנחיה כי "רצויה ידיעת השפות יידיש, עברית וצרפתית". לאחר פנייה של העיתונות בוטלה ההעדפה לידיעת צרפתית[24]. בשנת 2010 פסל משרד הביטחון מכרז שכמעט ויצא מטעמו עבור אבטחה במתחם הקריה[25]. במכרז הייתה דרישה קשה להצדקה שעל פיה משרדי חברת האבטחה שתזכה במכרז יצטרכו להיות ממוקמים במרחק של פחות מחצי קילומטר מהקריה. רק חברה אחת יכלה לעמוד בתנאי זה. בשל החשד למכרז תפור שונו תנאי המכרז ונכתב בו כי משרדי החברה יצטרכו להיות ממוקמים במרחק של פחות משישה קילומטרים מהקריה. בתנאים אלה יכלו לעמוד חברות אבטחה אחדות.
בשירות הציבורי נהוג לשנות את הכללים, על מנת לאפשר לאדם הרצוי לקבל תפקיד בניגוד לכללים המוחלפים. לדוגמה, חוק בתי המשפט (תיקון מס' 67), התשע"ב–2012 (הידוע בכינויו "חוק גרוניס"). בחוק זה בוטל תנאי, לפיו הכשירות למינוי כנשיא בית המשפט העליון נתונה רק למי שיש לו אופק שירות (לפני פנסיה), של שלוש שנים לפחות[26]. כך גם מונתה קודם לכן, נשיאת בית הדין הארצי לעבודה, אשר לכבודה שונתה שיטת הוותק אשר נהוגה בדרך כלל בוועדה לבחירת שופטים.
דרך נוספת בה נהוג לתפור מכרז בשירות הציבורי, היא לאייש תפקידים "באופן זמני" על ידי האדם הרצוי, ואחר כך להעדיפו במכרז מן הטעם שהוא כבר ביצע את התפקיד[27].
הערות שוליים
- ^ תקנות חובת המכרזים
- ^ בג"ץ 101/74, בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון
- ^ ד"ר אורן שבת, פרק א' מהספר "העתירה המנהלית והסעדים במכרזים ציבוריים" (פרלשטיין-גינוסר, 2017)
- ^ ד"ר אורן שבת, העתירה המנהלית והסעדים במכרזים ציבוריים, פרלשטיין-גינוסר, 2017, עמ' 115-49., מסת"ב 978-965-7098-66-0
- ^ בג"ץ 368/76, 376/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, לא(1) 505 (1976).
- ^ ד"ר אורן שבת, דיני המכרזים - תכליותיהם
- ^ פ"ד מה(5) 50
- ^ בר"ם 2349/10, פסק דין מז' סיון התש"ע
- ^ עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, אגף רכש והתקשרויות
- ^ עע"ם 8409/09, סעיפים נ"ב-נ"ג
- ^ עע"ם 8409/09, סעיף 3 לחוות דעתו של יצחק עמית
- ^ עע"ם 8610/03, סעיף 12
- ^ עע"ם 8610/03
- ^ עע"ם 2628/11
- ^ עע"ם 1873/12
- ^ עע"ם 5375/15
- ^ ד"ר אורן שבת, מהו מכרז תפור ?
- ^ בג"ץ 3751/03 אילן נ. עיריית ת"א
- ^ יו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט: "כל ראש עיר יחשוב פעמים"
- ^ דו"ח שנתי 56ב' - מבקר המדינה
- ^ [ http://www.csc.gov.il/units/reform/pages/default.aspx המטה ליישום הרפורמה - נציבות שירות המדינה]
- ^ גלובס, מינוי שמואל גונן
- ^ רות זוארץ נגד מדינת ישראל, אגף המכס והמע"מ
- ^ ידיעת צרפתית רצויה, מעריב, 14 ביולי 1970
- ^ מכרז תפור? התנאי במכרז משרד הביטחון לשירותי אבטחה - חברה הממוקמת במרחק של עד חצי ק"מ מהקריה, מירב ארלוזורוב, גלובס
- ^ ynet http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4170313,00.html
- ^ בג"ץ 703 /87, ד"ר קראון (קרן) נ' נציב שירות המדינה ואח'; פד"י כרך מה)2(, עמ' 512. )
22796271מכרז