חקיקת משנה

חקיקת משנה היא חקיקה שנעשתה על ידי מי שהוסמך לכך על ידי המחוקק, ולא על ידי המחוקק עצמו. גם במובן זה היא שנייה, ואין לה תוקף לפני שהמחוקק סיים את החקיקה העיקרית. בדין זר היא מכונה Delegated legislation. במדינת ישראל, למשל, חקיקת משנה לא מאושרת בכנסת בשלוש קריאות, אלא מותקנת על ידי גורמים של הרשות המבצעת: שרים, פקידים בכירים וכדומה, מכוח הסמכות שהוענקה להם בחוקים המתאימים. חקיקת המשנה משלימה את החקיקה הראשית (החוק): בחוק נקבעים העקרונות הכלליים, ובחקיקת המשנה, שלפעמים מכונה תקנות, נעשית ירידה לפרטים. הפרדה זו באה כדי שלא לכלות את זמנו של המחוקק בירידה לפרטים, לא להעסיקו בעניינים טכניים שאינו בקיא בהם, וכדי לאפשר את הגמישות הנחוצה בירידה לפרטים, שמטבע הדברים משתנים בתדירות גבוהה יותר.

חקיקת משנה בישראל

בישראל חקיקת משנה מתפרסמת ב"רשומות", בעיקר ב"קובץ התקנות" וכן ב"ילקוט הפרסומים". בהתקנתה עוסקים השרים, בדרך כלל תוך אישור של ועדה מוועדות הכנסת ופקידים בכירים, על פי הסמכה בחוק המתאים. גם חוקי עזר עירוניים, המתקבלים על ידי רשות מקומית באישור שר הפנים, נחשבים לחקיקת משנה.

תקנות שעת חירום, שהסמכות להתקינן ניתנה לממשלה במסגרת חוק יסוד: הממשלה, מאפשרות לממשלה להתקין תקנות המאפשרות ביטולו של כל חוק. בכך ניתנה לממשלה עוצמה חריגה, ולמעשה ניתנה לה, לרשות המבצעת, האפשרות ליטול את סמכויותיה של הרשות המחוקקת.

תהליך התקנתה של חקיקת משנה

• הסמכות להתקין חקיקת משנה ניתנת בחקיקה ראשית לגורם של הרשות המבצעת: שר, פקיד בכיר וכדומה. בהתאם לשיקול דעתו ולסמכות שניתנה לו בחוק, בעל הסמכות מנסח את חקיקת המשנה. לפי סעיף 15 לחוק הפרשנות, מי שמוסמך להתקין תקנות, מוסמך גם לשנותן או לבטלן.
• לעיתים החוק המסמיך מחייב את השר לקיים חובת התייעצות עם גורמים שנקבעו בחוק.
• לעיתים רשאי בעל הסמכות לפרסם את חקיקת המשנה כבר בשלב זה, אך פעמים רבות עליו להביאה לאישור של ועדה מוועדות הכנסת. בעת הדיון בוועדה, היא רשאית לשנות את הנוסח שהוגש לה.
• חתימה: אין הוראה מפורשת בחקיקה המחייבת חתימה (למעט לחוקי עזר) אך זהו נוהג מקובל. למעשה, ללא חתימתו של בעל הסמכות, לא מסתיים תהליך התקנתה של חקיקת משנה.
• פרסום: סעיף 17 לפקודת הפרשנות קובע שחובה לפרסם תקנות ב"רשומות", בקובץ התקנות. הסעיף מבהיר שתחילת תוקפן של תקנות ביום פרסומן (בשעה 00:01) מכוח סעיף 21 לחוק הפרשנות. אם אין הוראה אחרת בעניין זה. המונח תקנה הוא מונח רחב ודי בכך שהוראה מסוימת תיכנס מהותית להגדרה כדי שתחול עליה חובת הפרסום. חלק מחקיקת המשנה מתפרסם בילקוט הפרסומים ולא בקובץ התקנות. תקנות העוסקות בשיעורי מכס, מס קנייה ובלו מתפרסמות במסגרת נפרדת מזו של שאר התקנות. רק עם הפרסום ב"רשומות" נכנסת חקיקת המשנה לתוקף.

יושב ראש הכנסת, יולי אדלשטיין, מתח ביקורת על אופן הטיפול של משרדי הממשלה בתקנות:

"חלק מרכזי מתפקיד השרים הוא לגרום לכך שלחוקים שתחת סמכותם תהיה גם משמעות מעשית. לפעולה החשובה הזו קוראים 'התקנת תקנות'. עד כאן התיאוריה. המציאות רחוקה ממנה מאד. פעמים רבות משרדי הממשלה מזניחים את התקנות: מתעכבים מאד באישור שלהן או פשוט מתעלמים מהן. פה חייבים להבין דבר אחד: 'חוק בלי תקנה – כגוף ללא נשמה'".

הבדלים מהותיים בין חוק לחקיקת משנה

סעיף 1 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, מגדיר חיקוק – "חוק או תקנה". כינוי משותף זה משקף את העובדה שמבחינות רבות אין הבדל בין חוק לתקנה, שהרי שניהם יוצרים נורמה כללית שיש לציית לה. אולם בכל זאת ישנם הבדלים בין שני מעשי חקיקה אלה. לא רק הגורם המחוקק ותהליך החקיקה מבדילים בין השניים, אלא גם חוסנו של מעשה החקיקה בפני ביקורת של בית המשפט. החקיקה הראשית מחייבת כמעט תמיד את בית המשפט, ויכולתו לערער עליה מצומצמת ביותר (אפשרות כזו קיימת כאשר הוראה בחוק רגיל עומדת בסתירה להוראה בחוק יסוד). חקיקת משנה ניתנת לביטול על ידי בית המשפט כאשר נמצא בה פגם. פגמים עיקריים המאפשרים ביטולה של חקיקת משנה הם:

• היא סותרת חוק, מבלי שניתנה הסמכה מפורשת לכך;
• יש בה חריגה מהמסגרת שנקבעה בהסמכה להתקינה. למשל: היא אינה תואמת את כוונת המחוקק הראשי או את מטרתו;
• היא הותקנה על ידי מי שאינו מוסמך לכך, או בדרך שונה מזו שקובעת ההסמכה;
• היא אינה ברורה, כך שבית המשפט מתקשה לפרש אותה;
• היא אינה עומדת במבחן הסבירות. למשל: היא מפרה את עקרון השוויון, כלומר יש בה אפליה פסולה, היא נעשתה לשם "מטרה זרה" או שלא בתום לב. על כך אמר שופט בית המשפט העליון, צבי ברנזון: ”אם ימצא בית-המשפט כי חקיקת-המשנה היא כה בלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, כי אז יצטרך לאמור שמעולם לא נתכוון המחוקק לתת כוח כזה בידי השר”.

מלאכתם של השופטים במקרה זה אינה פשוטה, כפי שהבחין פרופ' הנס קלינגהופר: ”חכמה רבה וחוש מיוחד במינו דרושים לכך שיעלה בידי השופטים להושיט עזרה לפרט עד אותו גבול שאפשר להגיע אליו מבלי להתגרות במחוקק, כלומר, מבלי להביאו לידי תגובות חקיקתיות של הרחבה וחיזוק מוגברים של חופש פעולתו של המינהל, תגובות שיהיה בהן כדי לרפות עוד יותר את שלטון החוק”.

שיתוף הציבור בהתקנתה של חקיקת משנה

בתהליך חקיקתו של חוק ניתנת לציבור הזדמנות לומר את דברו. הצעת החוק מתפרסמת ברבים (בפרסום "הצעות חוק"), כך שניתן לקיים דיון ציבורי בהצעה, בנוסף לדיון המתקיים בה בכנסת. לא זה המצב בנוגע לחקיקת משנה. בדרך כלל הכוונה להתקין חקיקת משנה אינה מתפרסמת, והדיון בה נעשה רק בוועדת הכנסת המתאימה (ולעיתים לא נדרש אף דיון כזה). אף שניתן להצדיק מצב זה בצורך שלא לעכב את תהליך החקיקה, שהרי המהירות היא מיתרונותיה של חקיקת המשנה, אמר על כך פרופ' יצחק זמיר:

שיתופו של הציבור בחקיקה המינהלית, בין אם הוא נעשה במישרין או באמצעות התייעצות בגופים המייצגים את הציבור או חלקים של הציבור המעוניינים במיוחד בנושא החקיקה, יש לו, מעבר לחשיבות העקרונית, גם חשיבות מעשית מרובה. המינהל הציבורי בוחן את החקיקה, כמו כל עניין אחר, מנקודת ראות מיוחדת לו, וכל כמה שייתן דעתו על הצרכים והרצונות של האנשים עליהם תחול החקיקה, אין הוא יכול לשים עצמו במקומם. הם מכירים את ענייניהם טוב ממנו, ועל ידי שיתופם בהליך החקיקה עשויות להתגלות למינהל עובדות חשובות שלא היה ער לקיומן, קשיים אפשריים בביצוע וכדומה.
...
חשוב העיקרון הדורש כי החקיקה המינהלית לא תיעשה בחשאי בין החומות של המינהל הציבורי, כאילו מדובר בתוכנית סודית אשר המטה הכללי של הצבא מכין לשם התקפה על אויב, אלא בגלוי ואגב שיתופו של הציבור אליו תתייחס החקיקה.

— יצחק זמיר, "חקיקה מנהלית: מחיר היעילות", משפטים, אוגוסט 1972

מענה חלקי לבעיה זו ניתן בעשור השני של המאה ה-21 עם פרסומה של חקיקת משנה מתוכננת באתר "קשרי ממשל" הממשלתי, והצגתה להערות הציבור.

חקיקת משנה שיש להביאה לידיעת הציבור קודם להתקנתה נמצאת בדיני העבודה. שר העבודה מוסמך להוציא צו הרחבה בהתאם לחוק הסכמים קיבוציים, וסעיף 26 לחוק זה מחייב לפרסם ב"רשומות" הודעה על כוונה לתת צו הרחבה.

ראו גם

• חקיקה בישראל
• חוק הפרשנות

לקריאה נוספת

• ברוך ברכה, משפט מינהלי, הוצאת שוקן, 1986.
• אהרן ברק, "פיקוח בתי המשפט על חקיקת המשנה", הפרקליט, אוגוסט 1965.

קישורים חיצוניים

• חקיקת משנה: נוהל והנחיות, בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, 9 בנובמבר 2003
• ברוך ברכה, חקיקת משנה, באתר של אוניברסיטת חיפה

הערות שוליים

הבהרה: המידע במכלול נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.

הערך באדיבות ויקיפדיה העברית, קרדיט,
רשימת התורמים
רישיון cc-by-sa 3.0