המהפכה החוקתית
|
| ערך זה הוא חלק מסדרת ממשל ופוליטיקה של ישראל |
|
|
המהפכה החוקתית[1] בישראל היא כינוי לתהליך של הרחבת הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, שהחל עם חקיקתם, במרץ 1992, של שני חוקי יסוד – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק.
חוקי יסוד אלה נועדו להגן על זכויות אדם ולשמש נדבכים בדרך לבניית חוקה לישראל. המפלגות הגדולות תמכו במהפכה החוקתית, מרבית הרכב בית המשפט העליון בראשות הנשיא היוצא מאיר שמגר, התייחסו אל חוקים אלה כאל בעלי מעמד על-חוקי הדומה לחוקה, שעל-פיו ניתנה לבתי המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה אליהם.[2]
את הכינוי טבע המשפטן קלוד קליין במאמר בכותרת "המהפכה החוקתית השקטה" שבועיים לאחר קבלת החוקים. המהפכה היא בכך שהם יאפשרו "לבנות בצורה הדרגתית ביקורת שיפוטית על החקיקה החדשה" (כלומר על חוקים חדשים).[3]
מקור המהפכה החוקתית מיוחס לחוקי היסוד שחוקקה הכנסת ב-1992, שאת הפרשנות להם הוביל אהרן ברק, שהחליף את שמגר בשנת 1995 בתפקיד נשיא בית המשפט העליון, ופירש את חוקי היסוד לפי עקרונות מגילת העצמאות. פרשנות זו, לגווניה, נתמכה על ידי רוב שופטי העליון, ועל ידי משפטנים ונבחרי ציבור רבים. נבחרי ציבור אחרים ומשפטנים רבים אחרים (ביניהם נשיא בית המשפט העליון בשנים 1980–1982, משה לנדוי והפרופ' רות גביזון) חלקו על גישה זאת, ולשיטתם לא היה מוסמך בית המשפט העליון לעשות שימוש בחוקי יסוד אלה על מנת להנהיג "מהפכה חוקתית".[4]
רקע היסטורי חקיקתי
ניסיונות מוקדמים
הקושי לכונן חוקה לאחר קום המדינה הוביל בכנסת הראשונה בשנת 1950 להחלטת הררי, הקובעת שהחוקה תיכתב בפרקים, הקרויים "חוקי יסוד", שאמורים להתאגד לבסוף לכלל חוקת המדינה. עם זאת, עמדתם של ראש הממשלה דוד בן-גוריון ושל הממשלה בראשותו הייתה שאין לתת לחוקי היסוד מעמד משפטי שונה מזה של כל חוק אחר.[5] מנגד, מנחם בגין כתב באותן שנים שיש לתת לחוקי היסוד מעמד משפטי גבוה יותר.[6]
עם השלמתו של חוק יסוד: הכנסת בשנת 1958, הודיעה ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת כי חוק היסוד הבא יעסוק בזכויות האדם, אך לא התקדמה במימוש הבטחה זו. בעקבות זאת הגיש ח"כ הנס קלינגהופר לכנסת החמישית (ב-15 בינואר 1964) את הצעת חוק-יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם, תשכ"ד-1963, אך הצעתו נדחתה עקב התנגדות הממשלה. שר המשפטים דב יוסף ממפלגת מפא"י, שהתנגדה מלכתחילה להעניק לחוקי יסוד מעמד שונה מכל חוק אחר, נימק את עמדת הממשלה, ובין השאר אמר:
גם אינני סבור שיש חוק אשר עומד "מעל למחוקק הרגיל". אין לנו שני מחוקקים. יש לנו רק הכנסת, ולדעתי אי-אפשר על ידי חוק של הכנסת להגביל את זכותה לחוקק, ואם יש סעיף כזה בחוק כלשהו רשאית הכנסת, לדעתי, להחליט על ידי רוב רגיל לבטל את הסעיף המגביל כביכול את זכותה.
הצעות דומות שהעלו חברי כנסת נוספים נדחו אף הן.
בכנסת השביעית עבדה ועדת החוקה, חוק ומשפט, בראשותו של ד"ר בנימין הלוי, ברציפות על הצעת "חוק יסוד: זכויות האדם". הצעת החוק אף הגיעה לקריאה ראשונה בתום מושב הכנסת, על פי דרישה מיוחדת של הליכוד בראשות מנחם בגין, כדי שיהיה אפשר להחיל עליה את חוק הרציפות. בכנסות השמינית, התשיעית והעשירית הדיונים נמשכו, והובאו גרסאות שונות שהוחלפו מדי פעם.[7]
בכנסת העשירית חידש ח"כ אמנון רובינשטיין את הצעתו של ח"כ קלינגהופר, והגישהּ כהצעת חוק פרטית. בהציגו את הצעתו בפני הכנסת אמר ח"כ רובינשטיין:
הצעת חוק זו באה גם כדי לבלום את בית-המחוקקים. היא באה גם כדי להגן על האזרח מפני חקיקה הפוגעת בזכויות היסוד של האזרח, והרי זה הרעיון הטמון בעצם המילה חוקה. עצם המילה חוקה פירושה ומשמעותה הגבלה וריסון של ריבונותה וכול-יכולתה של הכנסת כמוסד מחוקק.[8]
ההצעה לא הובאה לקריאה שנייה ושלישית בשל הקדמת הבחירות. המשך הדיון בהצעה בכנסת האחת עשרה לא הסתיים בחקיקה.[9]
פיצול, פשרה וחקיקה
באפריל 1989, בכהונתה של הכנסת השתים-עשרה, הציג דן מרידור, שר המשפטים בממשלה העשרים ושלוש, לממשלה טיוטת הצעה חדשה לחוק יסוד זכויות היסוד של האדם. הצעה אושרה על ידי הממשלה והועברה לניסוח סופי בוועדת השרים לחקיקה. הצעתו של מרידור קבעה, בין השאר, שבית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים או יותר, יֵשֵׁב גם כבית המשפט לחוקה.[10]
כדי להבטיח את קידומה של ההצעה הגיש חבר הכנסת אמנון רובינשטיין את הצעת שר המשפטים כהצעת חוק פרטית. ההצעה עברה בקריאה טרומית ביום 11 בנובמבר 1989.[11][12] ההצעה אושרה ברוב של 53 תומכים מול 19 מתנגדים, בתמיכת המפלגות הגדולות ובהתנגדות הסיעות הדתיות. אחרי נפילת הממשלה, שהייתה ממשלת האחדות, בשנת 1990 הוקמה הממשלה העשרים וארבע שבה הסיעות הדתיות היו לשון המאזניים, ונראה היה שלא ניתן יהיה לקדם את ההצעה המלאה והמקיפה.[13]
על פי הצעת החוק של שר המשפטים דן מרידור, הגיש רובינשטיין ארבע הצעות חוק יסוד שעסקו רק בחלק מהזכויות שנכללו בהצעה הקודמת, מתוך מחשבה שיהיה קל יותר לקדם את המהלך על ידי פיצול מגילת הזכויות למספר חלקים. חוקי היסוד שהוצעו היו:
- חוק-יסוד: חופש הביטוי
- חוק-יסוד: חופש ההתאגדות
- חוק יסוד: חופש העיסוק
- חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ההצעה להקים בית משפט לחוקה על בסיס בית המשפט העליון לא נכללה בהצעות החוק.
בנוסף, ניהל רובינשטיין משא ומתן עם נציגי המפלגות הדתיות והגיע עימם לפשרה בשורת נושאים, שריככה את התנגדותם. בין השאר הושמטו מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הזכות לשוויון, חופש הדת וחופש הביטוי; נוסף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף "שמירת הדינים" שקבע כי החוק לא יפגע בהוראות שחלו טרם חקיקתו; והושמטה מסעיף זה הוראה שלפיה הוראות קודמות יפורשו ברוח חוק היסוד החדש. הפשרה אפשרה את מעבר החוק בכנסת, אך, לפי גדעון ספיר, בהמשך צמצמו פסיקות בית המשפט את תחולתה של הפשרה, בהתעלם מהליך החקיקה, למשל כשקבעו כי הזכות לשוויון כלולה בזכות לכבוד וכי חוקים מוקדמים כן יפורשו ברוח חוקי היסוד החדשים.[14] לפי יובל שני, ההגנה החוקתית בפסיקה על הזכות לשוויון היא חלקית ועוסקת בדרך כלל בפגיעות הקשורות בקשר הדוק לזכות לכבוד האדם.[15] עמדת יובל שני מתוארת בפסקי הדין.[16]
את אישור חוקי היסוד של זכויות האדם ניווט יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, אוריאל לין.
חוק יסוד: חופש העיסוק אושר ב-21 במרץ 1992 פה אחד (23 חברי הכנסת שהצביעו). ח"כ רובינשטיין, יוזם ההצעה, התייחס לחוק בדבריו לעיתון עם קבלת חוק היסוד ואמר:[13]
בפעם הראשונה חוקקה הכנסת חוק יסוד המגן על זכויות האדם – זכות האדם לעיסוק ופרנסה. בפעם הראשונה מעמידה הכנסת זכויות אדם מעל לחקיקה הרגילה, ומאפשרת לבתי המשפט לבדוק את חוקיותו של חוק של הכנסת, לאורו של חוק היסוד.
חוק כבוד האדם וחירותו התקבל בקריאה שנייה ושלישית ביום 17 במרץ 1992, שלושה חודשים לפני הבחירות לכנסת יחד עם חוקים אחרים (כמו חוק יסוד: הממשלה (בחירה ישירה) וחוק המפלגות[17] שאושרו באותה תקופה), לפני תום המושב. החוק אושר ברוב של 32 מול 21 חברי כנסת. התקבלה רק הסתייגות אחת, שפסלה את שריון החוק והצורך לשנותו ברוב מוחלט (שריון). הסתייגות זאת התקבלה על חודו של קול לאחר שח"כ צ'רלי ביטון הפך את הצבעתו.
לאחר אישור החוקים, נשא שר המשפטים דן מרידור דברים בשני טקסים להשבעת שופטים, בחודש אפריל ובחודש יולי 1992, ואמר שבכך הוענק תפקיד חדש לבתי המשפט – לבחון את חקיקת הכנסת ולקבוע כי חוק הפוגע שלא כדין בזכויות אדם אינו תקף.[17]
במאי 1993, לאחר הבחירות ליושב ראש הליכוד, שבהן נבחר בנימין נתניהו לראשונה לתפקיד, והבחירות לוועידת הליכוד, התקיים כינוס של הוועידה שקיבל בין השאר החלטה בעניין חוק וממשל. ההחלטה כללה קביעה שהליכוד יעשה להשלמת החוקה. ההחלטה התגאתה במהפכה החוקתית, שהחלה בימי ממשלת הליכוד ומגנה על זכויות האדם גם כנגד פגיעה על ידי המחוקק ומובעת בה מחויבות להרחבת זכויות האדם המעוגנות בחוקי יסוד באמצעות חקיקת חוק יסוד זכויות האדם.
בהחלטה נאמר:
בימי ממשלת הליכוד החלה מהפכה חוקתית בישראל ונחקקו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. זכויות יסוד של האדם מוגנות עתה לא רק נגד עריצות השלטון אלא גם נגד פגיעה לא הוגנת על ידי המחוקק....הליכוד יעשה לחיזוק שלטון החוק בישראל. יובטחו עליונות המשפט וכפיפותן של כל הרשויות למשפט המדינה.[18]
האקטיביזם השיפוטי
ערך מורחב – אקטיביזם שיפוטי
בשנות השמונים התפתחה בבית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, מגמה שיפוטית לצמצם את עילות הסף, כגון הדרישה לשפיטות וזכות העמידה, שמהוות תנאי מקדמי לדיון בעתירות המוגשות לפניו. בַּד בְּבַד, בית המשפט גם הרחיב את השימוש במבחן הסבירות בהכרעה לגבי חוקיותן של החלטות מנהליות; מבחן זה מאפשר לבית המשפט לבטל החלטות שהוא פוסק שאינן סבירות, גם אם הן התקבלו מתוקף סמכות חוקית.
בשנת 1990 כתב שופט בית משפט העליון אהרן ברק, בפסק דינו בבג"ץ לאו"ר (דעת מיעוט), שאין מניעה עקרונית להפעיל ביקורת שיפוטית גם על חוקי הכנסת, וזאת אף ללא הוראה מפורשת בחוק:
באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסודות אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין [...] נראה לי, כי תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועסוקה צריכה להיעשות - בשלב זה של חיינו הלאומיים - על-ידי העם ונציגיו הנבחרים.
— בג"צ מס' 142/89
עמדה דומה כתב השופט יואל זוסמן בפסק דין ירדור משנת 1965 בהקשר של דמוקרטיה מתגוננת.[19] בפועל, החוק שעמד על הפרק נפסל רק מאחר שנפסק שהוא סותר את הסעיף המשוריין בחוק יסוד: הכנסת.
בפסקי דין מאוחרים יותר, אחדים משופטי בית המשפט העליון ציינו גם אפשרות עתידית להפעלת ביקורת שיפוטית אף על חוקי היסוד עצמם.[20] ביקורת כזאת אכן הופעלה במאי 2018 בדיון בעתירה להכריז על בטלותו של תיקון 44 לחוק יסוד: הכנסת, המאפשר לכנסת להחליט על הפסקת חברותו של חבר הכנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, בפסק דינה של הנשיאה אסתר חיות, אלא שבג"ץ הכריע שאין צורך לפסול את התיקון, וממילא איננו נדרש להכריע לגבי סמכותו בעניין.[21]
פס"ד בנק המזרחי
- ערך מורחב – פסק דין בנק המזרחי
מהותה של המהפכה החוקתית, כפי שבאה לידי ביטוי בשני חוקי היסוד משנת 1992, התבררה בפסק דין מקיף ומעמיק של בית המשפט העליון, המכונה בקיצור "פסק דין בנק המזרחי".[22] בדיון שבו ניתן פסק דין זה ישבו בהרכב תשעה משופטי בית המשפט העליון, ובהם שניים מנשיאיו, הנשיא לשעבר מאיר שמגר ומי שמונה תחתיו לתפקיד הנשיא, כחודשיים לפני מתן פסק הדין, השופט אהרן ברק.
עיקרי פסק הדין
כל שופטי ההרכב היו תמימי דעים כי "חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי" שנגדו טען "בנק המזרחי", אינו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי לפיכך יש לדחות את הערעור.
לצד זאת, בהערת אגב עסקו השופטים בשאלת משמעותם של חוקי היסוד באופן כללי. שבעה שופטים, בראשם הנשיאים שמגר וברק, סברו כי לחוקי היסוד יש מעמד חוקתי שמציב אותם מעל לחקיקה הרגילה של הכנסת. השופט מישאל חשין חלק עליהם, ואילו השופט צבי טל נמנע מלעסוק בשאלות החוקתיות הכלליות, בשל ההנחה המוסכמת כי אין לשאלות אלה השלכות לנושא הנידון. הוא תמך במעמדם העליון במִדרג הנורמטיבי של חוקי היסוד, שלאורם נבחנת החקיקה הרגילה של הכנסת.[23] בראיון שהעניק שנים לאחר פרישתו הביע טל חרטה על שלא הצטרף לעמדת המיעוט העקרונית של השופט חשין.[24]
בשאלת מקור הסמכות של הכנסת ליצור נורמות חוקתיות נחלקו שמגר וברק. שמגר סבר כי לכנסת יש סמכות בלתי מוגבלת לחוקק כל נורמה, וגם ליצור הבחנה ומידרג בין הנורמות שהיא מייצרת. לעומתו, ברק סבר כי יש לכנסת סמכות ייחודית של אספה מכוננת המכוננת חוקה, במקביל לסמכותה הרגילה כבית מחוקקים.
שתי הנקודות המרכזיות בדיון החוקתי מהוות את היסוד למהפכה החוקתית כולה:
- חוקה: נקבע כי למדינת ישראל יש חוקה – חוקי היסוד, וכי אלה גוברים על חקיקה רגילה של הכנסת ועליונים עליה. לצורך קביעה זאת נדרשו השופטים להבהיר את סמכותה הכפולה של הכנסת, כרשות מכוננת ומחוקקת. השופט חשין חלק על קביעה זאת.
- ביקורת שיפוטית: נקבעה סמכותו של בית המשפט לבקר את חוקי הכנסת ולהכריז על בטלותם במקרה של סתירה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או לחוק-יסוד: חופש העיסוק.
נקודה נוספת בפסק הדין עסקה במבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוקי היסוד. הכרעת השופטים בשאלה זאת הרחיבה את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו לדון בחוקתיותו של חוק: בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד, מתוארת פגיעה אפשרית בזכויות המנויות בחוקי היסוד: ”אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש”. בפסק הדין נקבע כי למידתיות שלושה מבחנים:
- מבחן הקשר הרציונלי: לפיו יש להוכיח כי החוק הפוגע אכן ישיג את המטרה המבוקשת.
- מבחן הפגיעה הפחותה: כלומר, להוכיח כי בחוק נעשתה הפגיעה המינימלית ההכרחית לשם השגת המטרה.
- מבחן המידתיות הצר: יש להראות כי התועלת המופקת מן החוק, מצדיקה את הפגיעה בזכות היסוד.
המבחן השלישי היה שנוי במחלוקת בקרב השופטים. הנשיא לשעבר שמגר סבר כי יש להשתמש רק בשני המבחנים הראשונים, וכי אין זה מתפקידו של בית המשפט לדון בשאלת האיזון הראוי בין התכלית לפגיעה. הנשיא ברק סבר כי יש להוסיף גם את המבחן השלישי. מבחן זה העניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בשאלה הערכית של האיזון בין התועלת לבין הפגיעה.
הנשיא שמגר סיכם בסוף דבריו את עיקרי הדברים שנקבעו בפסק דינו:
- החקיקה בישראל בנויה על פי מדרג נורמטיבי.
- בראש הסולם של המדרג הנורמטיבי עומדת החקיקה החוקתית.
- החקיקה החוקתית שלנו ביטוייה כיום בחוקי יסוד. אלה יתאחדו בבוא היום לחוקה שלמה ומשולבת אחת.
- חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הם חקיקה חוקתית.
- המחוקק הריבון העליון הוא הכנסת: היא המוסמכת לחוקק חקיקה חוקתית והיא המוסמכת לחוקק חקיקה רגילה. היא גם מוסמכת להתקין תקנות אם היא קובעת כך בחוק.
- אין משנים או מבטלים הוראה הכלולה באחד משני חוקי היסוד הנ"ל, אלא בחוק יסוד או מכוחו. מן הנכון לאמץ עיקרון זה לגבי כל חוקי היסוד.
- אין פוגעים בהוראה הכלולה באחד משני חוקי היסוד הנ"ל, אלא בחוק יסוד או מכוחו. מן הנכון לאמץ עיקרון זה לגבי כל חוקי היסוד.
- הכנסת מוסמכת לכבול בחקיקתה את חקיקת העתיד, הן זאת החוקתית והן זאת הרגילה. הכבילה יכול שתהיה צורנית או מהותית.
- תיקון לחוק קיים שהוחק אחרי תחילתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כפוף להוראותיו של חוק היסוד האמור.
- סמכות הביקורת המשפטית על חוקתיות החקיקה היא בידי בית המשפט.
על מהותה של המהפכה החוקתית
הנשיא הפורש שמגר כתב בסוף פסק דינו:
חוקי היסוד הם חומת המגן של חירויות האזרח. פרשנותם במסגרת פסק-דין זה, תבהיר ותחזק קיומם, שמירתם ועיגונם. כך היה דבר המחוקק בחוקקו את חוק היסוד, וכך תכלית פרשנותו של בית המשפט.
הנשיא ברק תיאר את המהפכה בתפיסתו:
במרץ 1992 נחקקו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם חקיקתם חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. הן הפכו לזכויות חוקתיות. ניתן להן מעמד חוקתי על-חוקי. חוק "רגיל" של הכנסת אינו יכול לשנותן. חקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בזכות אדם מוגנת אלא אם כן מתקיימות הדרישות הקבועות בחוקי היסוד. אי קיום הדרישות החוקתיות הופך את החוק הרגיל לחוק לא חוקתי. זהו חוק שנפל בו פגם חוקתי. בית המשפט עשוי להכריז על בטלותו.
ישראל היא דמוקרטיה חוקתית. עתה הצטרפנו לקהילת המדינות הדמוקרטיות (ובהן ארצות-הברית, קנדה, גרמניה, איטליה, דרום אפריקה) אשר להן מגילת זכויות אדם (BILL OF RIGHTS) חוקתית. הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם, המאפיינת את המחצית השנייה של המאה העשרים. אכן, לקחי מלחמת העולם השנייה, ובמרכזם השואה של העם היהודי, וכן דיכוי זכויות האדם במדינות טוטליטריות, העלו את זכויות האדם על ראש סדר היום העולמי. מסמכים בינלאומיים בדבר זכויות האדם נכרתו. ישראל הצטרפה אליהם. בתי דין בינלאומיים בדבר זכויות אדם הוקמו. החוקות החדשות כוללות פרקים נרחבים - לרוב בראש החוקה, ותוך שריון מיוחד במינו של חלק מהזכויות - בדבר זכויות אדם. הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים הפוגעים בזכויות האדם הפכה לנחלת רוב רובן של המדינות. מהפכה זו לא פסחה גם עלינו. הצטרפנו אליה במרץ 1992.
...
עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו התרחשה מהפכה חוקתית במעמדן של זכויות האדם בישראל. מספר זכויות הפכו לזכויות חוקתיות-על-חוקיות. הפוליטיקה הישראלית הפכה, בכל הנוגע לזכויות האדם, לפוליטיקה חוקתית. התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי.
זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן לכל ענפי המשפט (הציבורי והפרטי) ומשפיעות על מהותם. אם בעבר נגזרו זכויות האדם מההסדרים בענפי המשפט השונים, הרי מעתה ייגזרו ענפי המשפט השונים מזכויות האדם החוקתיות. אך מעבר לכך: חל שינוי ברטוריקה החוקתית. אם בעבר, הרטוריקה המשפטית התמקדה בסמכות, בכוח ובשיקול הדעת (החקיקתי, המינהלי והשיפוטי), הרי מעתה נעבור לרטוריקה של זכויות וחירויות. לא הכוח השלטוני באיזונו הראוי הוא שיקבע את זכות האדם, אלא זכויות האדם באיזונן הראוי, הן שתקבענה את הכוח השלטוני. שינוי חוקתי זה נעשה על ידי הכנסת, אשר הטילה מגבלות על עצמה ועל הרשויות השלטוניות האחרות. כל אלה מטילים אחריות כבדה על כל רשויות השלטון, החייבות לכבד את זכויות האדם.
לעומתו השופט מישאל חשין סבר בדעת מיעוט כי אין לכנסת סמכות לכונן חוקי יסוד בעלי מעמד גבוה יותר מחקיקה רגילה.[25] הוא כתב:
גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו. ... אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה. כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו. רבקה אמנו לא ניתנה ליצחק אלא לאחר שנשאלה לדעתה ולרצונה: "נקרא לנער(ה) ונשאלה את-פיה" (בראשית, כד, נז [ב]). אם כך ברבקה - לא כך יהא בעם ישראל כולו? אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה - תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו - לא תכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו.
אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונצנזוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת סמכות לחוקק חוקה היום? אימתיי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה לישראל?[25]
עם זאת, חשין סבר כי בידי הכנסת סמכות לכבול את עצמה ללא כינון חוקה, ולקבוע כי ניתן לשנות חוק מסוים רק ברוב מוחלט ובפרוצדורה מסוימת. לפיכך הוא הצטרף לשמגר ולברק במסקנה המעשית בנוגע לביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת:
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינו חוק נעלה על חוקים אחרים, וחוק כי יפגע בו בלא שיקיים תנאים מוקדמים שנקבעו, יהיה החוק כמו לא היה; בית המשפט העליון קנה סמכות לקבוע כי חוק פלוני נוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולהכריז כי אותו חוק - ומאותו טעם - בטל הוא.[26]
כדי לאפשר לנשיא הפורש שמגר לכתוב את פסק הדין בעניין בנק המזרחי, היה צורך לפרסמו בתוך שלושה חודשים. כתוצאה מכך, פסק הדין ניתן חמישה ימים לאחר רצח רה"מ יצחק רבין, שעה שתשומת לב העיתונות והציבור בישראל הייתה נתונה לרצח ולא הייתה פנויה לדיון בפסק הדין מייד עם נתינתו,[27][28] אך פסק הדין זכה לדיונים רבים מאוחר יותר.
היקף הזכויות שהושפעו מהמהפכה
ברמה המהותית, המהפכה החוקתית מתאפיינת במתן מעמד מיוחד לזכויות האדם, ובכלל זה זכויות שלא נמנו במפורש בחוקי היסוד או בחקיקה בכלל. זכויות האדם בישראל הוכרו בפסיקה עוד לפני חוקי היסוד. כך, חופש הביטוי נקבע כזכות יסוד בעניין קול העם, וחופש העיסוק הוכר בפסק הדין בעניין בז'רנו, הגם ששתי הזכויות האלה לא הופיעו בחקיקה כלשהי באותה העת. הגנה זאת ניתנה מכוח עקרונות הצדק הכלליים ועל-פי עקרונותיה של מגילת העצמאות. משמעות ההגנה הייתה בדיקת החלטות שלטוניות, כמו סגירת עיתון בעניין קול העם, או הגבלת עיסוק, בעניין בז'רנו, אך ללא סמכות לביקורת שיפוטית של חוקים. לפיכך, עד המהפכה החוקתית של 1992 יכלה הכנסת לחוקק חוק שיפגע בזכויות האדם, מבלי שניתן יהיה לבחון את החקיקה בבית המשפט. המעמד ה"על-חוקי" שניתן לחוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם חיזק את ההגנה עליהם.
חופש העיסוק, זכות הקניין, החירות האישית, חופש התנועה (כלומר הזכות של אזרחים ישראלים להיכנס ולצאת מהמדינה), והזכות לפרטיות, נקבעו במפורש בחוקי היסוד האמורים ומוגנים מכוחם. קיימת מחלוקת באשר לזכויות יסוד מוכרות אחרות, שלא נמנו במפורש בחוקי היסוד, כגון הזכות לשוויון, חופש הדת, וחופש הביטוי – יש הגורסים כי יש לפרש את ההגנה על "כבוד האדם" במובנו הרחב הכולל גם זכויות אלה, ויש הגורסים כי יש להגביל את ההגנה השיפוטית רק לזכויות המפורטות במפורש בחוקי היסוד.
המהפכה החוקתית מתאפיינת במתן יכולת לבית המשפט לבחון, לבקר ולפסול חקיקה של הכנסת, כאשר חקיקה זאת עומדת – להבנתו של בית המשפט – בסתירה לחוקי יסוד ושלא על פי פסקת הגבלה. היכולת לפסול חקיקת משנה הייתה נתונה לבתי המשפט מאז ומתמיד, בהתאם לעקרונות המשפט המנהלי. המהפכה החוקתית הרחיבה את היכולת הזאת גם לפסילתה של חקיקה ראשית. אולם, פסק הדין בעניין בנק המזרחי לא עיגן פסילת חוק לפי כלל חוקי היסוד, אלא רק לפי חוקי היסוד המשוריינים או אלה שיש בהם פסקת ההגבלה.[29] ולכן, במשך מספר שנים לאחר מתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי, סירב בית המשפט לדון האם חוקים הסותרים חוקי יסוד לא משוריינים או חסרי פסקת הגבלה הם בטלים.[30]
פסקת הגבלה – תנאים לחקיקה הפוגעת בזכויות המוגנות בחוקי היסוד
- ערך מורחב – פסקת ההגבלה
העיקרון שקבע הנשיא ברק בפס"ד בנק המזרחי אומר: "סתירה בין האמור באחד משני חוקי היסוד לבין האמור בחוק רגיל גוררת אחריה בטלותו של החוק הסותר". עם זאת, אין פירוש הדבר שהכנסת איננה יכולה לחוקק חוק הפוגע בזכויות המוגנות בחוקי היסוד – הכנסת יכולה לעשות זאת, ובתנאי שתעשה זאת בדרך הנכונה. העיקרון שקבע הנשיא ברק נובע מסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שבו נאמר: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאיננה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". סעיף זה קרוי "פסקת ההגבלה". הסעיף אוסר פגיעה בזכויות שלפי חוק יסוד זה, אך מתיר פגיעה הנעשית בחוק שמקיים ארבעה תנאים:[31]
- חוקיות – הפגיעה בזכות נעשית בחוק או על פי חוק מכוח הסמכה מפורשת.
- החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל.
- החוק נועד לתכלית ראויה.
- הפגיעה בזכויות היא במידה שאיננה עולה על הנדרש.
סעיף 4 בחוק יסוד: חופש העיסוק מכיל הגבלה דומה ביחס לזכויות המוגנות בחוק יסוד זה.
דיון בבטלותו של חוק
על מנת להביא את בית המשפט לקביעה שחוק בשלמותו, או שסעיפים מסוימים לחוק, בטל, יש להראות שהחוק אינו מקיים את אחד מהתנאים המופיעים בפסקת ההגבלה. דוגמה לדיון מסוג זה היא בג"ץ ארגון מגדלי העופות בישראל,[32] שבו הועלתה תביעה להכריז על בטלתו של סעיף 56 לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל[33] (הסעיף קרוי בהמשך "פרק החקלאות"). פסק דינה של השופטת דורית ביניש מציג את הטענות של העותרים:
את שלל טענותיהם של העותרים - אשר הפליגו בטיעוניהם עד ל"מסיבת התה בבוסטון" ואף עד לרפורמות שערך אוגוסטוס בתפקיד הטריבונים ברומא - ניתן לסווג לשתי קבוצות עיקריות: טענות המתייחסות לדרכי חקיקתו של החוק וטענות המתייחסות לתוכנו של החוק. לעניין דרך חקיקתו של החוק, קובלים העותרים על כך ששינויים כה מהותיים ומרחיקי לכת בהסדרים שהיו קיימים עשרות שנים נעשו באמצעות חקיקת חירום כלכלית ובהליך החקיקה המזורז המאפיין חקיקה זו. לגופו של החוק, טוענים הם כי הרפורמות שעורך פרק החקלאות במועצות החקלאיות פוגעות בקניין, בחופש העיסוק, בזכות הייצוג, בחופש ההתאגדות, בשוויון ובכבוד האדם.
החלטתה של השופטת ביניש מתמצתת את פסק דינה:
סיכומו של דבר, בחנו את טענותיהם המרובות של העותרים כנגד הליך חקיקתו וחוקתיותו של פרק החקלאות והרחבנו את הדיון בטענות שנראו בעינינו ראויות לליבון. בסופה של בחינה באנו לידי מסקנה כי אף שלא ראוי היה לנקוט בהליך החקיקה המזורז שהתקיים במקרה דנן, לא מצאנו בהליך חקיקתו של פרק החקלאות "פגם היורד לשורש ההליך" אשר עשוי להצדיק הכרזה על בטלותו של הפרק. בחנו אף את טענות העותרים כנגד חוקתיות פרק החקלאות ולא מצאנו כי יש בו פגיעה בזכות יסוד חוקתית אשר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. פרק החקלאות עמד אפוא במבחן החוקתי.
בפסק דין זה הונחה תשתית משפטית לגורם נוסף להכרזה על בטלתו של חוק: הליך חקיקה שיש בו "פגם היורד לשורש ההליך". חרף הביקורת החריפה שמתח בית המשפט על הליך חקיקתו של החוק שנדון בפסק דין זה, עדיין לא מצא פגמים אלה כחריפים במידה שתצדיק את ביטול החוק. פגם בהליך החקיקה נמצא בחוק שהטיל מס ריבוי דירות והביא לביטול החוק בבג"ץ קווטינסקי נגד כנסת ישראל.
בפסק דין אחר[34] מתח השופט יצחק זמיר ביקורת על השימוש המופרז שעושים לעיתים עורכי דין בחוקי היסוד:
המסר העיקרי הוא, לדעתי, שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק לא באו לעשות את חוקי הכנסת טרף קל לכל מי שדעתו אינה נוחה מחוק. חוק הכנסת כבודו במקומו מונח: עדיין החוק מבטא את רצון הריבון, הוא העם, ולכן החוק הוא ההולך לפני המחנה, ובו גם בית המשפט. וכי יש צורך לחזור על אמת נדושה זאת? אכן כן. מי ששומע טענות שעורכי-דין שוטחים לפני בית-משפט זה בעת האחרונה, יכול להתרשם כי חוק של הכנסת הורד לדרגה של החלטה מינהלית. עורכי-דין באים לפני בית המשפט חדשים לבקרים, כשרוממות חוקי היסוד בגרונם, וטוענים כי חוק זה או אחר סותר חוק יסוד. האם כסדום היינו לעמורה דמינו, שכל כך הרבה חוקים פוגעים בזכויות היסוד של האדם, עד שאין להם תקנה? ואם אין שום יסוד לומר על חוק מסוים שהוא פוגע, למשל, בחופש העיסוק או בזכות הקניין, לפחות אומרים עליו שהוא פוגע בכבוד האדם, כל עותר והכבוד שלו.
אכן, כיום הלכה היא שחוקי היסוד הקנו לבית המשפט סמכות לבטל חוקים. סמכות זאת היא, לדעתי, חיונית בחברה נאורה, ובמיוחד כך בישראל, שבה תרבות השלטון טרם הכתה שורשים עמוקים. יש לשמור עליה היטב, כדי שניתן יהיה לעשות בה שימוש במקרה הראוי. אך דווקא בשל כך יש להיזהר מאוד שלא תהיה כעושר השמור לבעליו לרעתו. כבר אמר הנשיא ברק, שהסמכות של בית-משפט לבטל חוקים דומה לנשק בלתי קונבנציונלי (אהרן ברק, זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות, משפט וממשל א/2, תשנ"ג, 253). כל אחד יודע עד כמה נשק כזה עלול להיות הרסני, אם כי לא כל אחד מבין עד היכן עלול ההרס להתפשט. מי שמופקד על נשק כזה מחויב באיפוק מרבי. אוי לסמכות שאין עמה אחריות. צריך להיות ברור לכל בר-דעת שבית המשפט אינו אמור לעשות שימוש בסמכותו לבטל חוק, אלא במקרה בולט של פגיעה מהותית בזכויות יסוד או בערכים בסיסיים. כבוד האדם אינו צריך לדחוק את כבוד החוק. גם במדינות אחרות, שבהן הסמכות לבטל חוקים קיימת ומקובלת זה זמן, בתי המשפט גוזרים על עצמם ריסון רב עד שהם מבטלים חוק. קל וחומר כך בישראל, שעדיין לא עיכלה כראוי את עצם הרעיון של ביקורת שיפוטית על חוקיות החוקים: בית המשפט מצווה על ריסון רב במיוחד בתחילת הדרך.
אף שפעמים רבות עתירה לביטולו של חוק מוגשת לבג"ץ, הרי הסמכות לבטל חוק נתונה לכל בית משפט. דוגמה לכך היא פסק דין הנדלמן של בית משפט השלום בתל אביב, שבו בוטל סעיף בפקודת מס הכנסה, בנימוק שהוא נמצא בסתירה לחוק יסוד: חופש העיסוק. בספרות המשפטית[35] ואף בהצעת חוק יסוד: החקיקה הוצע לקבוע שסמכות זו תינתן רק לבית המשפט העליון.
האיזון בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת
הכוח שהעניקו שני חוקי היסוד לבית המשפט להכריז על בטלותו של חוק שחוקקה הכנסת – מגביר את כוחה של הרשות השופטת, ועלה חשש שהופר האיזון בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת במדינת ישראל. בתגובה לחששות אלו, כלל אהרן ברק בדבריו בפס"ד בנק המזרחי את ההצהרה הבאה:
אני משוכנע כי במשך הזמן נגבש לעצמנו, כרשות שופטת, אמות מידה להפעלת שיקול דעתנו החוקתי. חוסר הוודאות יקטן. החששות יפחתו. בגיבוש הניסיון השיפוטי שלנו נפעל באובייקטיביות, בענווה ובמלוא האומץ השיפוטי הנדרש. איננו הראשונים שעמדו במבחנים דומים. כשם שמדינות אחרות עמדו בכך, יש להניח כי גם אנו נוכל לקשיים, וכי בסופו של דבר הדמוקרטיה הישראלית תצא מחוזקת. אכן, נוצר סיכוי כי השינוי החוקתי יופנם. כי זכויות האדם יהפכו ללחם חוקם של כל נערה ונער כי המודעות לזכויות - לזכויות הילד, הנכה, הקשיש, החולה, העובד, המיעוט והאשה - תגבר, וכי נהיה רגישים יותר לזכויות האדם באשר הוא אדם.
הסיכוי הוא בהשתתת השלטון על החוק, ולא בהשתתת החוק על השלטון. הסיכוי הוא בהגברת מודעותה של הכנסת לתפקידה החוקתי, ובחיזוק הוקרת העם למעמדה המרכזי כמעניקה חוקה לישראל. הסיכוי הוא בהכרה בתפקידו החוקתי של בית-המשפט כשומר החוקה, כמאזן בין ערכים חוקתיים הקבועים בחוקה וכמפקח על חוקיות פעולותיהן של הרשויות השלטוניות. הסיכוי הוא בהעלאת קרן זכויות האדם, ובקירוב הלבבות בין בני אדם, שכולם נבראו בצלם הבורא.
פעמים אחדות בוטלו סעיפים בחוק, תיקון לחוק ואף חוק בשלמותו ("חוק טל"). באחד ממקרים אלה, שבו בוטל תיקון לפקודת מס הכנסה, נימק הנשיא אשר גרוניס צעד זה במחדלים של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת:
במקרה הנוכחי נאלץ בית המשפט להתערב בחקיקה ראשית, שעה שהן הרשות המחוקקת והן הרשות המבצעת מכירות בפגמים שבחוק. עם זאת, אותן רשויות אינן מביאות בעצמן לתיקון הפגמים שבחקיקה אלא מפנות הן, למעשה, את התפוח הלוהט למגרשה של הרשות השופטת. ... אילו פעלו הרשויות האחרות ואילו תיקנו את הטעון תיקון, לא היה בית משפט זה מתערב בחקיקה של הכנסת.[36]
חרף דברים אלו, נשמעו טענות בחוגים שונים של הציבור בישראל כי הכוח שבית המשפט עושה בו שימוש מפר את האיזון. עם התמנותו של דניאל פרידמן לשר משפטים בפברואר 2007, הועלה הנושא לדיון ציבורי בולט, ופרידמן החל לפעול במטרה לסייג את כוחו של בית המשפט. בין היתר טען פרידמן כי במקרים רבים, כמו במקרה של ביטול חוק שהכנסת חוקקה – נוטל לעצמו בית המשפט סמכות שלא הוקנתה לו.
ביקורת על המהפכה החוקתית
נגד המהפכה החוקתית התייצבו כאלה שהתנגדו לפרשנות שניתנה בבית המשפט העליון לשני חוקי היסוד. הביקורת נמתחה הן כלפי תפיסות היסוד של המהפכה החוקתית והן כלפי אופן יישומה. המבקרים שללו את הטענה שלחוקי היסוד יש מעמד חוקתי על-חוקי, ערערו על סמכותו של בית המשפט לדון בחוקתיותו של חוק, וכן ביקרו את היקף הביקורת השיפוטית שנקט בית המשפט.
שר המשפטים לשעבר, דניאל פרידמן כתב:
המהפכה המשפטית גבתה מחיר כבד. היא שיבשה את מערכי השלטון, הגבירה את הבירוקרטיה והמשפטיזציה ופגעה בדמוקרטיה עצמה. הפיקוח על הממשלה והכנסת מנימוקי "חוסר סבירות" העניק לפקידות הבכירה, ובראשה ליועץ המשפטי, שליטה על הממשלה (ובעניינים אחדים גם על הכנסת).[37]
טענת הטעיה
היו שהעלו שאלה לגבי האם התכוונו חברי הכנסת להעניק לחוקי היסוד מעמד על-חוקי, והאם ציפו שהפרשנות שתינתן להם על ידי בית המשפט תהיה כפי שהתבררה לאחר מכן. חלק מחברי הכנסת טענו כי הוטעו על ידי יוזמי החוקים, בהם לין.[38][39][40]
טענת ההטעיה בגרסתה החריפה היא שחברי הכנסת אמנון רובינשטיין ואוריאל לין הטעו את חברי הכנסת והעלימו מהם את המשמעות המכוונת של החוקים. כך לדוגמה תיאר חבר הכנסת מיכאל איתן את הליך חקיקתם:
פה אני שומע על דבר מוזר מאוד. בכל המהפכות יש מהפכנים, יש להם מטרה, הם שמים אותה באופן גלוי, העם כולו יודע, ומתבצעת מהפכה. המהפכה שמדובר בה פה היא מוזרה מאוד. באיזה יום, נכון יותר לילה, באווירה נטולת חגיגיות לחלוטין, הביאו שני חוקים להצבעה, פחות מחצי מחברי הבית נכחו פה; ברוב של 28 נגד 27 התקבל חלק גדול מאוד מהסעיפים. איש לא דיבר על כך שיש פה אסיפה מכוננת, איש לא דיבר על כך שמדובר במהפכה, ואיש לא אמר שמבצעים שינוי קונסטיטוציוני כלשהו. הצביעו. לאחר חודשים מספר מודיעים לעם ישראל: התחוללה מהפכה. נו, המהפכה הראשונה שנעשתה בלי שהציבור ידע עליה [...] אלה מחברי הכנסת שאולי ידעו שבעצם יש כאן איזה מעשה מרחיק לכת, בכוונה הסתירו את המידע משאר חברי הכנסת [...] כך בונים חוקה? [...] למה היה צריך להטעות את חברי הכנסת?[41]
הטוענים להטעיה מציינים אמירה של חבר הכנסת לין במהלך החקיקה, בהם דברים שהשיב למיכאל איתן בדיון לקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת:
אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה או בחוק יסוד: זכויות האדם, שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה ואין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים.[42]
מנגד, חברי הכנסת רובינשטיין ולין דחו את הטענות בדבר הטעיה או טָעות של חבר הכנסת. רובינשטיין מביא ציטוטים של הטוענים להטעייה מהדיונים על החוק בוועדה ובמליאה, בהם התייחסות מפורשת לנושא הביקורת השיפוטית על החקיקה כראיה לכך שחברי הכנסת היו ערים למשמעות החקיקה בעניין זה.[43] לדברי לין, כדי שבית משפט יהיה במעמד היכול לבטל חוקים של הכנסת, עליו להיות בעל משקל רב, ונהנה מאמון הציבור. לין אמר:
היה לי ברור שרק לבית המשפט העליון יש המעמד הזה, כך שניסיון ליצור גוף חדש שיש לו הכוח הזה, יכול להיכשל. בית משפט לחוקה, מכניס את הכנסת למצב שמחייב הגדרת הרכב אישי וסמכויות, ואין כל בטחון שגוף כזה יוכל לקבל את המעמד הציבורי ולזכות באמון הציבור, כפי שזוכה לו בית המשפט העליון.
לין אמר שסבר אז כי רעיון הקמת בית משפט לחוקה אינו צריך להיות כלול בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא בחוק יסוד: החקיקה.[44]
בדיונים אמר לין:[45]
ואני אומר לחברי הבית: בואו נעשה את הניסיון. הכוח לא הועבר למערכת בתי המשפט. הכוח נשאר בבית הזה. ואם חלילה יסתבר מהניסיון עם החוק הזה שאנחנו טעינו, והפרשנות הניתנת לחוק אינה על פי כוונתו האמתית של המחוקק, יש בידי הכנסת הכוח לשנות את החוק. אני אומר: בואו נעשה את הניסיון ובואו נביא את הבשורה הזו לעם ישראל.[46]
בדיון אמר לין גם כי "החוק צריך להיעשות לתכלית ראויה, לא סתם חוק שרירותי, משום שאלה חירויות היסוד של הפרט, שכולנו מאמינים בהן". אחר כך המשיך לין: "באנו וקבענו באופן מפורש שהחוק הזה לא פוגע בתוקפו של דין קיים ערב תחילתו של חוק יסוד".
לפי רובינשטיין:
הטענה שהכנסת לא הייתה מודעת לאפשרות שמדובר בחוק-על אשר יאפשר ביקורת שיפוטית אין לה על מה להתבסס.[47]
לין חיבר ספר שמתאר את חקיקת חוקי היסוד ובו התייחס לטענות ההטעיה ושלל אותן בתוקף. לשיטתו יש בהן "לא רק משום עלבון לכנסת אלא התעלמות מהעובדות ומן האמת".[48]
פרופ' יניב רוזנאי סבר: "כמובן שהפרשנות הרואה בחוקי היסוד מ-1992 כמעניקים סמכות לבית המשפט לבטל חוקים היא הקריאה ההגיונית ביותר של פסקת ההגבלה, המגבילה את סמכות החקיקה של הכנסת לחוקק חוקים הפוגעים בזכויות אדם מוגנות, ושל סעיף שמירת הדינים המגן על תוקפם של חוקים ישנים שנחקקו לפני חוקי היסוד, גם אם הם סותרים".[49]
פרופ' גדעון ספיר העלה הצעה שמאמצת גרסה מרוככת של טענת ההטעיה. לפי הצעה זאת, מקדמי החוק השרו עמימות מכוונת ונקטו בהתבטאויות דו-משמעיות באשר לפוטנציאל המהפכני של חוקי היסוד, מה שהקל את ההתנגדות לחוקי היסוד, בפרט על רקע עמימות הדוקטרינות החוקתיות וחוסר המודעות הכללית לעניינים חוקתיים באותה תקופה. בנוסף, גם בין המשפטנים האפשרות של ביקורת שיפוטית שיטתית על בסיס חוק יסוד משוריין (כמו חוק יסוד: חופש העיסוק) נחשבה לספקולטיבית, ולגבי חוק יסוד שאיננו משוריין (כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) שררה הסכמה כי אין לו כל מעמד עליון.[14]
דן מרידור שלל טענות מסוג זה בזמן המהפכה ואמר במרץ 1994 במהלך דיון בכנסת:
אני חושב שלא מתוך כוונה, אבל לפי התוצאה, היום אנחנו עושים צעד חשוב מאוד במהפך הקונסטיטוציוני [חוקתי] שישראל החלה לעבור לפני שנתיים ... הפעם מסמיכה הכנסת לא ברוב קטן, אלא ברוב גדול של כמעט שני-שלישים מחבריה, את בית-המשפט העליון לפסול חוקים של הכנסת. לולא יוזמתה של סיעת ש"ס ולולא הסכמתו של ראש הממשלה - שניהם ידועים בהערכתם את מסורת המשפט הישראלי ואת חשיבותו של בית-המשפט - לולא מעשיהם אלה היינו ממשיכים לשמוע טענות, שהיתה תאונה בשנת 1992, שבחשאי העבירו חוקים שמקפחים את זכות הכנסת.
במרץ 1994, בעקבות סיכום עם מפלגת ש"ס, אישרה הכנסת גרסה חדשה של חוק יסוד: חופש העיסוק, ונוספה לו 'פסקת ההתגברות' שהתייחסה להתנהלות בעת פסילת חוקים הסותרים חוק זה. גם לחוק כבוד האדם וחירותו נוסף סעיף העוסק בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא אושר ברוב של מעל שישים חברי כנסת.
ביקורת מהותית
המבנה החוקתי שיצרה המהפכה החוקתית, הוא של חוקי יסוד במעמד של חוקה, שיש להם עליונות על חוקי הכנסת, שנתונים לביקורת שיפוטית בידי בית המשפט העליון. בית המשפט יכול לפסול חוקים העומדים בסתירה לחוק היסוד. העיקרון שבבסיס המודל הזה (הדומה בחלק זה למודל האמריקאי), הוא כי מלבד העיקרון של שלטון העם באמצעות נבחריו, יש למדינה ערכי יסוד עליונים, ויש להגן עליהם מפני פגיעתו של המחוקק. פרופסור גדעון ספיר מנה את חסרונותיה הבולטים של גישה זאת, לשיטתו:
- אי הסכמה ערכית: גם אם מקבלים את ההנחה שישנם ערכים עליונים לחברה שראוי לשריינם, בחברה המערבית הפלורליסטית יש מגוון דעות באשר לשאלה מהם אותם ערכים. בהנחה שחוקה צריכה להתקבל בהסכמה רחבה, לא ברור כיצד ניתן לגשר על אי ההסכמות ולקבל חוקה. שאלה זאת מחריפה בהקשר הישראלי, בחברה שסועה בשאלות חברתיות ערכיות.
- פגיעה בעיקרון הדמוקרטי: כיוון שערכיו ותפיסותיו של השופט משפיעים על הכרעותיו השיפוטיות, מסירת ההכרעה הסופית בשאלות ערכיות של חוקתיות לידי בית המשפט, מציבה למעשה תחליף לעקרון היסוד הדמוקרטי לפיו ההכרעה במחלוקות ציבוריות נעשית בדרך של הכרעת רוב.
- פגיעה במעמד בית המשפט: מסירת הסמכות להכריע בשאלות ציבוריות ערכיות לידי בית המשפט, תיצור אצל הציבור את הרושם כי בית המשפט אינו אלא שחקן נוסף במגרש הפוליטי.[50]
אל מול הטענה בדבר אי הסכמה ערכית טען אהרן ברק כי עוד קודם לחקיקת חוקי היסוד "היו לנו כמובן זכויות אדם, והן ממשיכות להיות. חלקן סטטוטוריות, כגון: חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951, חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, רובן הלכתיות, עבודה של מערכת בתי המשפט בישראל, בראשם בית המשפט העליון. חולשתן של הלכות אלה הייתה בכך שחוק רגיל יכול היה לשנותן ובלבד שהדברים ימצאו ביטוי מתאים".[51]
אל מול הטענה של פגיעה בעיקרון הדמוקרטי ניצבת הטענה שלפיה יש להגן מפני עריצות הרוב, שעלולה להוביל לחקיקת חוקים ללא כל בקרה.[52]
ביקורת משפטית
כוונת המחוקק ליצור חוקה
היו שהגדירו את היסוד שעליו נבנתה המהפכה החוקתית – הגדרתם של חוקי היסוד כחוקה שיש לה עליונות על החוקים הרגילים – כיסוד שנוי במחלוקת מעת שהוצב לראשונה. נטען כי חברי הכנסת לא התכוונו בחקיקת חוקי היסוד ליצור חוקה ולהעניק לחוקים הללו מעמד על-חוקי. העובדה שחוקי היסוד עברו ברוב קטן ולא מוחלט (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עבר ברוב של 32 מול 21), שימשה לערעור על המעמד החוקתי שיוחס לחוק היסוד. חבר הכנסת מיכאל איתן (שהתנגד לחוקי היסוד בזמן הדיונים וציין את האפשרות לפסילת חוקים) אמר:
באיזה יום, נכון יותר לילה, באווירה נטולת חגיגיות לחלוטין, הביאו שני חוקים להצבעה, פחות מחצי מחברי הבית נכחו פה [...] איש לא דיבר על כך שיש פה אספה מכוננת, איש לא דיבר על כך שמדובר במהפכה, ואיש לא אמר שמבצעים שינוי קונסטיטוציוני כלשהו. הצביעו. לאחר מספר חודשים מודיעים לעם ישראל: התחוללה מהפכה. נו, המהפכה הראשונה שנעשתה בלי שהציבור ידע עליה.[41]
דברים דומים אמר גם חבר הכנסת חיים רמון (שלא נכח בדיונים סביב חוקי היסוד פרט לדיון יחיד שבמהלכו התפלמס עם איתן).[53] גם יושב ראש הכנסת, ראובן ריבלין, תקף את המהפכה החוקתית ואמר בתגובה לפסילת חוק בידי שופט בית משפט השלום:
המהפכה החוקתית אשר הוכרזה ע"י כבוד נשיא בית המשפט העליון לפני שנים אחדות היתה בפועל, אולי מבלי משים, אולי ללא כוונה כזו להפיכה שלטונית המסכנת כיום לדעתי את יסודותיה המקודשים ביותר של הדמוקרטיה הישראלית.[54]
גם נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי סבר כי ”החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט”.[55] לנדוי התנגד להסתמכות על פסק הדין מרבורי נגד מדיסון, שייסד את הביקורת השיפוטית בארצות הברית, ונימק:
יש לשים לב לכך, שההלכה הזאת נפסקה בארצות-הברית על הבסיס של חוקה קשיחה קיימת כחוק עליון למדינה. על בסיס זה הגיע בית-המשפט למסקנתו בדבר העליונות השיפוטית. ואילו אצלינו אינה קיימת חוקה כזאת, אלא הכול הוא פרי הקונסטרוקציה המשפטית של בית-המשפט עצמו, כולל רעיון העליונות השיפוטית.[56]
דן מרידור שלל גישה זו ואמר במרץ 1994 בעת דיון בכנסת:[57]
אני חושב שלא מתוך כוונה, אבל לפי התוצאה, היום אנחנו עושים צעד חשוב מאוד במהפך הקונסטיטוציוני [חוקתי] שישראל החלה לעבור לפני שנתיים ... הפעם מסמיכה הכנסת לא ברוב קטן, אלא ברוב גדול של כמעט שני-שלישים מחבריה, את בית-המשפט העליון לפסול חוקים של הכנסת. לולא יוזמתה של סיעת ש"ס ולולא הסכמתו של ראש הממשלה - שניהם ידועים בהערכתם את מסורת המשפט הישראלי ואת חשיבותו של בית-המשפט - לולא מעשיהם אלה היינו ממשיכים לשמוע טענות, שהייתה תאונה בשנת 1992, שבחשאי העבירו חוקים שמקפחים את זכות הכנסת.
אני רוצה לברך את היוזמים, את סיעת ש"ס ואת ראש הממשלה, שהפעם ברוב גדול הכנסת מגבילה את עצמה ומעבירה לבית-המשפט העליון את הסמכות לפסול את חוקיה כאשר הם נוגדים עקרונות יסוד של השיטה שלנו, והפעם מדובר בעיקר בחופש העיסוק.
במרץ 1994, בעקבות הסדר עם מפלגת ש"ס, אישרה הכנסת גרסה חדשה של חוק יסוד: חופש העיסוק, ונוספה לו 'פסקת ההתגברות' שהתייחסה להתנהלות בעת פסילת חוקים הסותרים חוק זה. גם לחוק כבוד האדם וחירותו נוסף סעיף העוסק בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. איתן נמנע, רמון ומרידור היו בין התומכים (הסתייגותו של מרידור בנוגע לאופן ההליך המתואר ב'פסקת ההתגברות' – נדחתה).
הסמכות לכונן חוקה
נטען גם כי מבחינה משפטית חוקתית, לכנסת אין סמכות של רשות מכוננת, היכולה לכונן חוקה. תפישה זו היא שעמדה ביסוד חוות הדעת של השופט מישאל חשין בפסק דין בנק המזרחי. בפסקי דין מאוחרים יישר חשין קו עם דעת הרוב בפס"ד המזרחי,[58] אך בדברים שנשא בכנס שנערך לכבודו בשנת 2007 אמר חשין:
דעתי לא נשתנתה מאז ולו כהוא-זה, וגם לא שמעתי תשובות ראויות לשאלות שהעליתי [...] הענקת סמכות מכוננת לכנסת בפסק-הדין בעניין בנק המזרחי ראיתי, ואני רואה בה עד היום, מעין מעשה-כשפים, אל-כימיה במיטבה, יצירת יש-מאין.[59]
באקדמיה, מבקרת בולטת של פרשנות חוקי היסוד כחוקה הייתה פרופסור רות גביזון, ששללה את תאוריית הסמכות המכוננת של הכנסת.[60]
דניאל פרידמן כתב על כך:
השיטה החוקתית החדשה עומדת על כרעי תרנגולת, אף שבית המשפט העליון שומר עליה מכל משמר. המרכיב שמאפיין חוקה אמיתית, ונעדר מהחוקה המדומה, הוא שהליך תיקונה מסובך ומורכב יותר מהליך חקיקה רגיל, ונתון לעיתים בידיו של גוף אחר או טעון את אישורו (למשל, אישור במשאל-עם). "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" - הקולב שעליו תלה העליון את החוקה הישראלית - אינו עומד בקני המידה האלה.[61]
הפרשנות התקדימית לחוקי היסוד
נטען כי עד לחקיקת שני חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם לא יוחסה לחוקי היסוד עליונות על חוקים רגילים, אלא רק לסעיפים המשוריינים שבהם ("חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" אינו משוריין אך ההצבעה בנושא שריון החוק נפלה על חודו של קול). טענה זאת משמשת הן כדי לבסס את הטענה שחברי הכנסת לא התכוונו בחקיקת חוקי היסוד ליצור חוקה בעלת מעמד על-חוקתי, שכן השיח החוקתי היה בחיתוליו והמחשבה שבית המשפט יעסוק בביקורת שיפוטית שיטתית לא הייתה כלל על סדר היום הציבורי,[62] והן כדי להראות שפסק הדין בנק המזרחי היה מנוגד לפסיקה שנהגה בבית המשפט העליון קודם לכן.[63] נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי ציין מנגד שהסוגיות החוקתיות העקרוניות שהועמדו על הפרק בפסק הדין בנק המזרחי לא נידונו עד אז ולא הייתה פסיקה נהוגה בנושא.[64]
סמכותו של בית המשפט
טענה נוספת שהעלו מתנגדי המהפכה החוקתית היא כי גם אם יש לחוקי היסוד מעמד עליון על פני חקיקה רגילה, והכנסת אכן אינה יכולה לחוקק חוקים המנוגדים להם – הזכות לקבוע כי חוק פלוני סותר חוק יסוד ולהכריז על בטלותו, לא נמסרה לבית המשפט העליון.[56]
אקטיביזם שיפוטי
מלבד הביקורת הבסיסית על קביעת בית המשפט העליון כי חוקי היסוד מהווים חוקה וכי בסמכותו לקיים ביקורת שיפוטית מכוחה, נמתחה ביקורת על האופן שבו בית המשפט פירש את חוקי היסוד.
- הרחבת הזכויות המנויות
בית המשפט העליון הרחיב במספר רב של פסיקות את מניין הזכויות המוגנות מכוח "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". על גישה זאת נמתחה ביקורת מצד מתנגדים לאקטיביזם השיפוטי, ובפרט על הנוהג של "קריאה לתוך" (reading in) חוק היסוד זכויות שאינן מנויות בו, ואף כאלה שהוצאו מנוסח החוק במכוון. כך לדוגמה נפסק כי הזכות לשוויון מוגנת מכוח האיסור לפגוע בכבוד האדם, שכן פגיעה בשוויון פוגעת בכבודו של המופלה לרעה. זאת אף שהזכות לשוויון הייתה חלק מהנוסח המקורי של חוק היסוד והיא הוצאה ממנו במכוון במהלך הדיונים בכנסת.[65]
- מבחן המידתיות
עמדתו של הנשיא אהרן ברק, שזכתה להסכמת רוב השופטים, הייתה כי מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה מעניק לבית המשפט סמכות לא רק לבחון אם החוק הפוגע בזכות יסוד עושה זאת באופן המצומצם ביותר האפשרי להשגת המטרה המבוקשת, והאם יש קשר רציונלי בין תכליתו לבין הוראותיו, אלא גם האם התועלת שבתכלית החוק, מצדיקה את הפגיעה הנגרמת ממנו. מבחן זה מכונה "מבחן המידתיות הצר". בקביעה זאת הוענקה לבית המשפט סמכות לבחינה ערכית, האם מטרה פלונית (שהוגדרה כבר כראויה וכתואמת את ערכיה של המדינה), מצדיקה את הפגיעה שתיגרם מן החוק. המבקרים טענו כי בכך מעמיד עצמו בית המשפט כ"מחוקק על" השוקל את שיקוליה של הרשות המחוקקת, "האם ראוי לפגוע בערך פלוני לשם השגת ערך אלמוני".
הנשיא הפורש שמגר התנגד בפסק הדין להכללת הבחינה הזאת בדרישת המידתיות, וכתב כי ”בית המשפט ניצב מול תכלית ראויה. האמצעי מתאים להשגתה. אין אמצעי סביר קל הימנו לשם השגת התכלית הראויה. האם ייתכן שבית המשפט יורה בנסיבות כאלה לסגת מן התכלית הראויה שאומצה במדיניותו הכלכלית של המחוקק, היינו יורה על ויתור של השגת התכלית הכלכלית הראויה, כולה או מקצתה?”[66]
צעדי נגד
במהלך השנים שחלפו מראשית המהפכה החוקתית, עלו מספר הצעות לשינוי המצב החוקתי כדי לאזן או אף לבטל כליל את המהפכה החוקתית.
פסקת ההתגברות
- ערך מורחב – פסקת התגברות
בשנת 1993 פסק בג"ץ כי ההסדר (הזמני) שמנע מחברת "מיטראל" לייבא בשר לא כשר אינו ענייני ודינו להתבטל. השופט תאודור אור ציין באמרת אגב כי מניעת ייבוא בשר על ידי חברת מיטראל פוגעת בחופש העיסוק שלה, המוגן בהוראות חוק יסוד: חופש העיסוק. הערה זאת חידדה את ההבנה אצל חברי הכנסת כי גם חקיקה ראשית בחוק רגיל שתסדיר את הסטטוס קוו שמנע ייבוא בשר טרף לישראל, צפויה להתבטל בבית המשפט. פסק הדין עורר משבר פוליטי, ודרישה מצידה של מפלגת ש"ס להשיב את הסטטוס קוו בנושא על כנו. במרץ 1994 אישרה הכנסת תיקון לחוק יסוד: חופש העיסוק, ונוספה לו "פסקת ההתגברות", סעיף המאפשר לכנסת לחוקק חוק שעומד בסתירה לחוק היסוד, לזמן מוגבל, כל עוד הוא התקבל ברוב של חברי הכנסת (סעיף 8(א)): "הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאיננה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".[67] כמודל לסעיף זה שימשה הוראה דומה בצ'רטר הקנדי על הזכויות והחירויות. המשנה לנשיא בית המשפט העליון באותה העת, אהרן ברק, תמך בהוספת הסעיף לחוק היסוד.[68][69]
לאור סעיף השריון בחוק-היסוד המקורי, חוק היסוד החדש התקבל ברוב מוחלט, 67 נגד 9. נוסף על כך הוגדר תיקון לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהוסיף לו סעיף עקרונות-יסוד המפנה להכרזת העצמאות (סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בנוסחו הנוכחי). סעיף זה התקבל בקריאה השנייה פה אחד (75 בעד).[13]
בהמשך 1994 נחקק חוק יבוא בשר קפוא, התשנ"ד–1994, שבסוף אותה שנה שונה שמו לחוק בשר ומוצריו, התשנ"ד–1994, הקובע שאין לייבא בשר לישראל, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר. סעיף 5 לחוק קובע במפורש "תוקפו של חוק זה הוא על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק", כפי שנדרש בסעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק.
מפעם לפעם עולה, בעיקר במערכת הפוליטית, הצעה להוסיף פסקת התגברות גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובכך לאפשר לכנסת לחזור ולחוקק חוקים שנפסלו על ידי בית המשפט על פי חוק יסוד זה.[70]
בשנת 2007 עם התמנותו לתפקיד שר המשפטים ביקש דניאל פרידמן לגבש הצעת חוק שתגביל את סמכות בג"ץ בביטול חוקים, לפי הצעת פרידמן חוקים שבג"ץ יבטל יועברו לעיון מחודש בכנסת, שתדון בהם במשך תקופה במהלכה החוק יושעה. אם הכנסת לא תעשה דבר, החוק יבוטל, ואם היא תרצה להותירו בתוקף, עליה לחוקק פסקת "התגברות"[71]
בשנת 2012 הגיש שר המשפטים יעקב נאמן הצעת חוק לפיה ניתן יהיה להכשיר חוק שנפסל בבג"ץ בהצבעה בכנסת ברוב של 65 חברי כנסת[72], נשיא העליון דאז השופט גרוניס ביקר את החוק ודרש רוב של 70 חכי"ם[73], נאמן אף מתח ביקורת על היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה וביקש להגביל את כוחם[74].
בשנת 2021 גיבש גדעון סער את "ועדת ההתגברות" שביקשה להסמיך את הכנסת לחוקק מחדש חוק שבוטל על ידי בג”ץ[75].
חברי הכנסת פעילים במיוחד בכך היו משה גפני ואיילת שקד, לימים שרת המשפטים, שהציעה לאפשר לכנסת לחוקק מחדש את החוק לפרק זמן מוגבל. בנוסף למחלוקת הבסיסית האם ראוי להוסיף לחוק היסוד פסקת התגברות, בקרב התומכים בהצעה יש מחלוקת מהו הרוב שיש לדרוש כדי לשוב ולחוקק חוק שבוטל. האם רוב רגיל, רוב מוחלט בדומה לפסקה בחוק יסוד: חופש העיסוק, או רוב מיוחס.
ביטול מוחלט של הביקורת השיפוטית
ההצעה החריפה ביותר שעלתה על ידי נבחרי ציבור ומשפטנים הייתה לבטל כליל את המהפכה החוקתית באמצעות נטילת סמכות הביקורת השיפוטית מבית המשפט. הצעה זאת הועלתה, בין השאר, על ידי פרופסור רות גביזון. גביזון סָבְרה שגם במדינות שיש בהן חוקה, אומנם צריכה להתקיים ביקורת שיפוטית על המחוקק אך היא צריכה להיות מינימלית.[76]
ביקורת שיפוטית דיפרנציאלית
פרופסור רות גביזון העלתה גם מספר אפשרויות לפשרה בין תומכי הביקורת השיפוטית ובין מתנגדיה. באפשרויות שהציעה, זכויות שונות מקבלות מידה שונה של הגנה מבית המשפט:
אפשרות אחת הינה בעריכת אבחנה בין קבוצות הזכויות. ניתן לקבוע מגילת זכויות "רזה" שאכיפתה ופרשנותה נתונה לבית המשפט. ניתן לקבוע מגילת זכויות "עשירה" עת הזכויות הפוליטיות-אזרחיות נתונות לאכיפת בית המשפט ויתר הזכויות הינן קווי מדיניות שאינם מחייבים את הרשות המבצעת והמחוקקת. לחילופין, ניתן להשתמש בפסקאות הגבלה שונות לשלושת סוגי הזכויות כך שפרשנותן ואכיפתן תהא נתונה לבית המשפט אך באופן שפיסקת ההגבלה לזכויות קבוצתיות תצמצם עד מאוד את יכולתו של בית המשפט להתערב במדיניות הרשויות הנבחרות. ניתן לשלב בכל האפשרויות האמורות מנגנונים שונים להתגברות על פסיקת בית המשפט. כך, ניתן לקבוע שפסיקת בית המשפט רק קובעת הצהרתית כי חוק נתון סותר את החוקה אך אינה מובילה לפסילת חקיקה: המצב המשפטי לא ישתנה ופסיקת בית המשפט רק "מחזירה את הכדור" למגרשו של המחוקק שנדרש לקבוע אם למרות פסיקת בית המשפט יש ליתן תוקף לחקיקה. [...] ניתן לקבוע פסקאות התגברות המאפשרות למחוקק לחוקק מחדש את החקיקה שנפסלה למרות פסיקת בית המשפט (במגוון של דרישות רוב או זמן תוקף החקיקה החורגת). ניתן להגביל את פסקאות ההתגברות כך שלא יחולו לגבי זכויות יסודיות ביותר לגביהן תהא פסיקת בית המשפט מחייבת אלא אם תתוקן החוקה. ניכר אם כן כי קיימים שילובים ואפשרויות רבות ליצירת איזון בין כלל הרשויות. איזונים אלו תלויים לא רק בהתוויית הסמכויות המוסדיות אלא גם ביחסי הכוחות בפועל ובתרבות המשפטית. כך, יתכן שאף בהעדר סמכות לפסול חקיקה, הקביעות ההצהרתיות של בית המשפט יהוו - נוכח הלחץ הציבורי - הנחיה מחייבת דה-פקטו לשינוי המצב החוקי. מנגד, יתכן כי פסילת חקיקה על ידי בית המשפט תיהפך תדיר על ידי המחוקק באמצעות פסקאות ההתגברות מבלי שיהיה בכך משום צעד שיחשב חריג בתרבות הפוליטית.[77]
הפיכת הביקורת השיפוטית להצהרתית
לעיתים מוצע לשלול את סמכות ביטול החוקים מבית המשפט העליון, אך לאפשר לבית המשפט להצהיר כי חוק שהתקבל אינו תואם את החוקה לדעתו, ולהמליץ לכנסת לתקנו. במודל זה, המכונה "המודל הבריטי", לבית המשפט יש סמכות לנפק "הצהרת אי התיישבות" הקובעת כי חוק מסוים אינו עולה בקנה אחד עם חוק זכויות האדם, לדעתו. הצעות חוק ברוח זאת הועלו מספר פעמים,[78][79] והצעה כזאת הועלתה לדיון ציבורי גם על ידי ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר התיירות יריב לוין באפריל 2018.[80]
דרישות מינימום לפסילת חוקים
מספר הצעות חוק ביקשו לקבוע מספר מינימלי של שופטים בהרכב הנדרש לשם פסילת חוק. בדרך כלל נוספה גם דרישה לרוב מוצק (למשל, שני שלישים) שיפסקו בעד הפסילה.[81] הצעות אלה ביקשו להקשות על פסילת חוקים, מתוך הנחה כי צעד כזה ראוי שיתבצע רק במקרים קיצוניים, וכן כדי לצמצם את האפשרות שנשיא בית המשפט העליון ישפיע על הפסיקה במקרה הנדון באמצעות קביעת ההרכב.
ראו גם
 |
לערכים, תחומים ומושגים נוספים ראו פורטל חוק ומשפט. |
- הפרדת רשויות
- המשפט בישראל
- בית המשפט העליון
- בית המשפט הגבוה לצדק
- חוקה בישראל
- משפט חוקתי
- החלטת הררי
- ביקורת שיפוטית
- הרפורמה המשפטית בישראל (2023)
לקריאה נוספת
ספרים
- יואש מייזלר, ויהי בימי שלוט השופטים – לביקורת התאולוגיה החוקתית של הבונאפארטיזם השיפוטי, הוצאת אוניברסיטת בן-גוריון בנגב, תשס"ז.
- גדעון ספיר, המהפכה החוקתית – עבר, הווה ועתיד, הוצאת אוניברסיטת חיפה וידיעות ספרים, 2010.
- דניאל פרידמן, הארנק והחרב – המהפכה המשפטית ושִברה, ידיעות ספרים, 2013
- אוריאל לין, לידתה של מהפכה, ידיעות ספרים, 2017.
- עמיחי כהן, מלחמות הבג"ץ – המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2020.
- האמנם מהפכה? האמנם חוקתית?, קטע מתוך ספרו של עמיחי כהן, מלחמות הבג"ץ, 7 בנובמבר 2020
מאמרים
- משפטים כח (תשנ"ז): גיליון מיוחד המוקדש למהפכה החוקתית.
- אהרן ברק, המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות, משפט וממשל א/2, תשנ"ג
- אהרן ברק, זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות, משפט וממשל א/2, תשנ"ג, 9
- משה לנדוי, מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט, משפט וממשל ג', תשנ"ו, 697
- הלל סומר, הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית, משפטים כח (תשנ"ז), 257.
- רות גביזון, המהפכה החוקתית: תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1998.
- המהפכה החוקתית – בת מצווה, משפט ועסקים א', תשס"ד, עמ' 3–58
- דניאל פרידמן, היש לישראל חוקה ומי כותב אותה?, משפט ועסקים י"ד, 2012, עמ' 117-153
- יצחק הרצוג, המהפכה החוקתית: ניתוח טקסטואלי, קרית המשפט י', התשע"ד, עמ' 131–183
- ההיסטוריה של התהליך החוקתי בישראל, פרלמנט גיליון 30, שנת 2000, המכון הישראלי לדמוקרטיה
- יהושע שופמן, 1992 - המהפכה החוקתית, "שורשים במשפט", באתר משרד המשפטים, 28 במרץ 2019
- אליקים רובינשטיין, על המהפכה החוקתית בראשית צעדיה – מבט מ-1994, ICON-S-IL Blog, 1 בפברואר 2022
- אמנון רובינשטיין, סיפורם של חוקי־היסוד, משפט ועסקים י"ד, 2012, עמ' 79–109 (ראו גם אמנון רובינשטיין, "אכן, יש למדינת ישראל חוקה" – סיפורם של חוקי-היסוד, באתר "דיומא", 22 בדצמבר 2021)
קישורים חיצוניים
- ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221
- משה גורלי, בסך הכול נפסלו שלושה חוקים, באתר הארץ, 27 במרץ 2002
- זאב סגל, מהפכה בת 15, באתר הארץ, 22 בנובמבר 2010
- אבישי גרינצייג, פופוליסטית או פלורליסטית: פרופ' עמיחי כהן על המתח החוקתי בארץ, באתר גלובס, 4 באוקטובר 2020
- דפנה ליאל, איך חוק יסוד נולד? סיפור לידתו המדהים של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בהסכת "עושים פוליטיקה"
- כיוון הרוח, המהפכה החוקתית- פרק ראשון, באתר כאן – תאגיד השידור הישראלי, 21 באפריל 2021
- כיוון הרוח, המהפכה החוקתית- פרק שני, באתר כאן – תאגיד השידור הישראלי, 22 באפריל 2021
הערות שוליים
- ^ אהרן ברק, המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות, משפט וממשל א/2, תשנ"ג | "בימי ממשלת הליכוד החלה מהפכה חוקתית בישראל ונחקקו חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. זכויות היסוד של האדם מוגנות עתה לא רק נגד עריצות השלטון אלא גם נגד פגיעה לא הוגנת על ידי המחוקק.", החלטת ועדת הליכוד מאי 1993| "כאשר מבוצעת פה מהפכה חוקתית", דברי דוד ליבאי בישיבת הכנסת, פברואר 1994, בנושא הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק (תיקון) (נוסח חלופי) (קריאה ראשונה)
- ^ משה גורלי, מאיר שמגר והמהפכה השקטה, באתר כלכליסט, 22 באוקטובר 2019
- ^ המהפכה החוקתית השקטה, קלוד קליין, 27 במרץ 1992
- ^ חן מענית, הניצחון של אהרן ברק: הרוב תומך ב"מהפכה החוקתית" ובהתערבות ביהמ"ש העליון בהחלטות הכנסת, באתר גלובס, 23 באפריל 2017
- ^ כיום-חוקי יסוד ולא חוקה, דבר, 23 בינואר 1950
- ^ הפרדת רשויות ועליונות המשפט בדמוקרטיה הישראלית בהשקפתו של מנחם בגין, עמ' 14–15, 21, באתר מרכז בגין
- ^ שולמית אלוני, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תיאוריה וביקורת חורף 1999
- ^ ד"כ 94 תשמ"ב, עמ' 2682
- ^ ערעור אזרחי מס' 93/6, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי
- ^ ברוך המאירי, הממשלה אישרה טיוטת "חוק יסוד: זכויות האדם", מעריב, 10 באפריל 1989
- ^ נוסח הצעת "חוק יסוד: זכויות היסוד של האדם", הונחה על שלחן הכנסת ביום כח` בתמוז התשמ"ט, 89.7.31
- ^ הישיבה המאה ושלוש עשרה של הכנסת השתים עשרה, יום רביעי, י"ז בחשוון התש"ן (15 בנובמבר 1989)
- ^ 13.0 13.1 13.2 1992 - המהפכה החוקתית, באתר GOV.IL
- ^ 14.0 14.1 ספיר, עמ' 70–85
- ^ יובל שני, חוק־יסוד: שוויון, באתר נובמבר 2020
- ^ פסק-דין בתיק בג"ץ 3166/14, באתר supremedecisions.court.gov.il
- ^ 17.0 17.1 1992 - המהפכה החוקתית, באתר GOV.IL
- ^ החלטות ועידת הליכוד בעניין חוק וממשל, 18 במאי 1993
- ^ ע"ב 1/65 יעקב ירדור ואחרים נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית
- ^ מישאל חשין, בפסק דינו בבג"ץ 3267/97: ”כשאני לעצמי, לא אכריע בשאלה - אשר לא נדרשנו להכריע בה - אם אף בכוחו של חוק הכנסת לפטור בני-ישיבה משירות בצבא. יימצאו מי שיאמרו - ולא נפרט - כי אף חוק הכנסת אין די בו. ויהיו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק-יסוד לא יסכון. גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות.”
ענת ברון, בפסק דינה בבג"ץ 7339/15: ”לא מן הנמנע כי תגיע העת שבה לא יעמוד לה עוד כוחה של הוראת שמירת הדינים לבלום תהליכים חוקתיים, ובפרט את בחינת התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת ימינו ולפסיפס החברתי-תרבותי-דתי שממנה היא מורכבת.” - ^ בג"ץ 5744/16 עו"ד שחר בן מאיר נ' הכנסת ואחרים, ניתן ב־27 במאי 2018
- ^ לקריאת פסק הדין ראו פס"ד בנק המזרחי, באתר נבו.
- ^ פס"ד בנק המזרחי, חוות דעתו של השופט טל בסוף פסק הדין.
- ^ ענת סרגוסטי (עורכת), ללא גלימה - שיחות עם שופטי בית המשפט העליון, עמ' 203
- ^ 25.0 25.1 פס"ד בנק המזרחי, פיסקה 63 לחוות דעתו של השופט חשין.
- ^ פס"ד בנק המזרחי, פיסקה 144 לחוות דעתו של השופט חשין.
- ^ יובל יועז, אהרן ברק מגלה איך מתבשלים פסקי דין בעליון: "המדיניות היא של ניסיון לשכנוע הדדי", באתר גלובס, 4 ביוני 2009
- ^ לילך דניאל, 22 שנה לפס"ד בנק המזרחי – המחלוקת על האקטיביזם השיפוטי בשיאה, באתר "תקדין", 9 בנובמבר 2017
- ^ פס"ד בנק המזרחי
- ^ פס' 7 בפסק דינו של השופט זמיר בבג"ץ 102/99 משגב נ' הכנסת (1999), שם כתב: "מעל לכל, יש לזכור כי העותר מבקש שבית המשפט יבטל, באמצעות פרשנות, חוק של הכנסת. אכן, כבר נפסקה הלכה כי בית המשפט מוסמך לבטל חוק הנוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או את חוק-יסוד: חופש העיסוק. אך עדיין לא נפסקה הלכה כי בית המשפט מוסמך לבטל חוק הנוגד את חוק-יסוד: הממשלה".
- ^ אהרן ברק, החוקה הכלכלית של ישראל, הרבעון לכלכלה 45, 1998, עמ' 7–17
- ^ בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, ניתן ב־27 בספטמבר 2004
- ^ חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג-2003, ס"ח 1892 מ-1 ביוני 2003
- ^ בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח', ניתן ב-6 בפברואר 1996
- ^ זאב סגל, הדרך לביקורת שיפוטית על חוקתיות של חוקים - הסמכות להכריז על אי-חוקתיות חקיקה - למי?, משפטים כ"ח, תשנ"ז
- ^ בג"ץ 8300/02 גדבאן נסר ומועצה מקומית מזרעה נ' ממשלת ישראל ואחרים, ניתן ב־22 במאי 2012
- ^ פרידמן 2013, עמ' 584
- ^ פרידמן 2013, עמ' 81
- ^ חיים רמון, חקיקת שולל – הסיפור האמיתי מאחורי חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, באתר "דיומא", 1 במרץ 2023
- ^ ברוך קרא, הפרוטוקולים מ-92' מוכיחים: הסיפור של יריב לוין על "המהפכה החוקתית" הוא שקר, באתר וואלה!, 23 בפברואר 2023
- ^ 41.0 41.1 פרוטוקול ישיבה מיוחדת לרגל 46 שנים לכנסת, ט"ו בשבט 1995, 16 בינואר 1995.
- ^ הישיבה השלוש-מאות-ותשעים-ושמונה של הכנסת השתים-עשרה, 17 במרץ 1992
- ^ סיפורם של חוקי-היסוד, מתוך "משפט ואדם – משפט ועסקים יד, תשע"ב"
- ^ הדס מגן, גם לין נגד בימ"ש לחוקה, באתר גלובס, 16 בנובמבר 1999
- ^ מקור, באתר הכנסת
- ^ עמ' 3782
- ^ אמנון רובינשטיין, הכנסת וחוקי היסוד על זכויות האדם, משפט וממשל ה', עמ' 350
- ^ אוריאל לין, לידתה של מהפכה, ידיעות ספרים, 2017, עמ' 13
- ^ אברהם בלוך, המשפטן הבכיר: כך הכירה הכנסת בסמכות בג"ץ לפסול חוקים, באתר "סרוגים", 19 בנובמבר 2022
- ^ ספיר, עמ' 169–180
- ^ רב שיח: פסק דין בנק המזרחי – לאחר שלוש שנים, המשפט, כרך ה', עמ' 249–265, בעמ' 257
- ^
משה נגבי, עריצות הרוב, באתר הארץ, 19 במרץ 2013
- ^ ספיר, עמ' 128; לגבי היעדרות רמון, ראו: ברוך קרא, הפרוטוקולים מ-92' מוכיחים: הסיפור של יריב לוין על "המהפכה החוקתית" הוא שקר, באתר וואלה!, 23 בפברואר 2023
- ^ ריבלין: בג"ץ מוביל הפיכה שלטונית, באתר ערוץ 7, 22 במאי 2003
- ^ רב שיח: פסק דין בנק המזרחי – לאחר שלוש שנים, המשפט, כרך ה', עמ' 249–265, בעמ' 254
- ^ 56.0 56.1 לנדוי, עמ' 706
- ^ כה. הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק (קריאה שנייה וקריאה שלישית) ("דברי הכנסת", חוב' זו, עמ' ; נספחות.)
- ^ ספיר, עמ' 107
- ^ מישאל חשין, 'תגובות', מאזני משפט כרך ו, תשסז, עמ' 503.
- ^ רות גביזון, המהפכה החוקתית - תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?, משפטים כח, תשנז, עמ' 123–128
- ^ פרידמן 2013, עמ' 587.
- ^ ספיר, עמ' 75–76
- ^ ספיר, עמ' 90
- ^ ראו מאמרו של לנדוי
- ^ ספיר, עמ' 107–110
- ^ פס"ד בנק המזרחי, פיסקאות 84–86 לחוות דעתו של השופט שמגר.
- ^ חוק יסוד: חופש העיסוק, ס"ח 1454 מ-10 במרץ 1994
- ^ אהרן ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, תשנ"ד, עמ' 634
- ^ ספיר, עמ' 118–122
- ^ עדו בן פורת, "יצא המרצע מן השק", באתר ערוץ 7, 27 באפריל 2015
שחר חי, התנאים של בנט ושקד וההחלטה של נתניהו. מה יעלה בגורל פסקת ההתגברות, באתר ynet, 25 באפריל 2018 - ^ נועם שרביט, שר המשפטים, דניאל פרידמן, הורה לגבש הצעת חוק שתגביל את סמכויות בג"ץ בביטול חוקים, באתר גלובס, 26 בפברואר 2007
- ^ תומר זרחין, 65 ח"כים יוכלו להחיות חוק שנפסל בבג"ץ, באתר הארץ, 8 באפריל 2012
- ^ תומר זרחין, גרוניס נגד נאמן: לעיין בהצעת חוק יסוד: החקיקה, ולא - תהיה "בכייה לדורות", באתר הארץ, 17 באפריל 2012
- ^ עידו באום, שר המשפטים נאמן: היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה מזיקים לכלכלה, באתר TheMarker, 26 ביולי 2009
- ^ משה גורלי, משפט שדהסער משיק את ועדת ההתגברות, באתר כלכליסט, 27 ביוני 2021
- ^ דגמים של ביקורת שיפוטית, המכון הישראלי לדמוקרטיה, נובמבר 2001
- ^ דברי פתיחה – לקחים מהתהליך החוקתי בכנסת ה-16, רות גביזון, באתר main.knesset.gov.il
- ^ פרוטוקול מליאת הכנסת, באתר הכנסת.
- ^ עוזי ברוך, חוק חדש יחזיר את סמכויות בג"ץ אחורה, באתר ערוץ 7, 11 בפברואר 2017
- ^ ניצן קידר, רה"מ הודיע: נקדם פסקת התגברות מורחבת, באתר ערוץ 7, 11 באפריל 2018
- ^ ספיר, עמ' 147 ואילך
40094247המהפכה החוקתית