טיוטה:צדק מחלק בדיני נזיקין
פרק זה טעון שכתוב. אנא תרמו למכלול ועזרו לשכתב אותו. הסיבה היא לא ברור מה נושא הערך ומישהו המזדהה ככותבו בדף השיחה ביקש למוחקו.צדק מחלק או צדק חלוקתי (באנגלית: Distributive Justice) הוא עיקרון המכוון להשגת צדק חברתי על ידי חלוקת זכויות חברתיות, חובות חברתיות, ומשאבים חברתיים; חלוקה זו תיעשה באמצעות המוסדות החברתיים המתאימים. "צדק מחלק", לצד ה"צדק המתקן", הוא אחד מתפקידיו המקובלים של מושג הצדק. תורות שונות מחזיקות בתפיסות שונות לגבי המציאות הרצויה. המשותף לתורות השונות הוא שכולן קובעות "קריטריון חלוקה" המכתיב את אופן חלוקת המשאבים. למשל, לפי תורת התועלתנות חלוקת משאבים תיעשה כדי להרבות את האושר החברתי. "הצדק המחלק" מתקשר לעולם הכלכלה משום שהוא עוסק בהקצאת משאבים. לא פחות מכך, מתקשר המושג לעולם המשפט. וזאת משום שעולם המשפט קובע כללים להכוונת התנהגות, ופעילות מוסדותיו משפיעה גם היא על חלוקת המשאבים בחברה.
רקע היסטורי
במהלך ההיסטוריה נעשו ניסיונות שונים ליצוק תוכן למושג הצדק. למשל, בלשון המקרא "צדק" ו"צדקה" הם מושגים נרדפים בעלי הוראה אחת, ומשמעותם – התנהגות לפי "מידת הדין", שהיא מילה נרדפת ל"משפט". אולם, ניסיונות אלה נתקלו באופן חוזר ונשנה בקשיים, ונאלצו להסתפק בתכנים עמומים בדיוק כמו הצדק עצמו. לדוגמה, ההגדרה המקראית לצדק שהובאה, קובעת את הצדק כהתנהגות לפי מידת הדין. אך משום שהגדרה זו אינה מסבירה את תוכנו הרצוי של הדין, היא אינה מבהירה את תוכנו הקונקרטי של הצדק.
מושג ה"צדק המתקן", ששלט בכיפה עד המאה ה-19, מספק הנחיה מסוימת לגבי תפקידו של הצדק. בהכללה יתרה ניתן לומר, כי הצדק המתקן מורה כי תפקידו העיקרי של הצדק הוא השבת המצב לקדמותו, כאשר נוצר עיוות בחלוקת העושר בין שני צדדים, באשמת אחד מהם. כך למשל, אם ראובן גרם לשריפת שדהו של שמעון כתוצאה מהתפוצצות מכלי גז בביתו (הסמוך לשדה שמעון), הרי שע"פ ה"צדק המתקן", יש צורך להטיל על ראובן חובת פיצוי בגובה הנזק לטובת שמעון, כדי להשיג צדק.
מנגד, מושג הצדק המחלק ידע עליות ומורדות. בימיו של אריסטו נטבע המונח כאחד מסוגי הצדק (לצידו של הצדק המתקן). עם זאת, רק בסוף המאה ה-18 וראשית המאה ה-19 עם פיתוחה של תורת התועלתנות, זכה ה"צדק המחלק" להתייחסות נרחבת. לאחר מכן, חלה דעיכה מסוימת בשיח החלוקתי האקדמי עד שבשנות ה-60 של המאה הקודמת זכה המושג לעדנה מחודשת, לאור מאמריהם של הוגים כ-(Coase (1960 ו-(Becker (1960. הוגים אלה פיתחו וביססו עקרונות וכלים ששימשו להעמקת הניתוח הכלכלי של המשפט שהציב גישה משלו לאופן החלוקה האופטימלי של משאבים בחברה (הניתוח הכלכלי נחשב לממשיך דרכו של הניתוח התועלתני). כשותפים נוספים למגמה זו ניתן לציין את (1960)Calabresi שכתב על הקשר בין משטרי אשמה ובעיית התאונות (במובן הרחב, לא רק תאונות בדרכים), וכן את (1972) Posner ו-Shavell שכתבו חיבורים מפורטים שעניינם הניתוח הכלכלי של המשפט.
ניתוחים אלה משפיעים עד היום על תוכן הסילבוסים הנלמדים במהלך ההכשרה המשפטית באוניברסיטאות, על פסיקתם של בתי המשפט בעולם ובישראל, ומהווים כר פורה לדיון אקדמי מעמיק בסוגיות הצדק המחלק והמתקן, וביחסי הגומלין ביניהם.
בישראל זכה מונח הצדק החלוקתי לדריסת רגל רחבה יחסית בתודעה הציבורית בעקבות המשקל הרב שניתן לו בבג"ץ הקרקעות, והפולמוס החברתי שפסיקה זו עוררה. בג"ץ קבע בפסק דינו המדובר, כי על רשות ממשלתית לשקול שיקולים של צדק חלוקתי בניהול משאבים ציבוריים. עמדה משפטית זו היוותה גם את הבסיס להקמת האגודה לצדק חלוקתי.
דיני הנזיקין ומקומה של תפיסה חלוקתית
גב' שור חוצה כביש בשעת לילה מאוחרת. היא רואה מחסום של מע"צ לפניה, אך ממשיכה ביודעין להתקדם במעלה הכביש. מאחר שהמחסום רחב מכדי למנוע מעבר בני אדם – היא נופלת לבור ונפצעת. הגברת פונה לבית המשפט ומבקשת פיצוי על כך שמע"צ לא גידרה כראוי את הבור. האם ראוי להטיל על האשה אחריות בגין אשמתה המוסרית כשהתעלמה ממחסום באמצע הלילה? האם ראוי להטיל את האחריות במלואה על מ.ע.צ כדי שתיזהר להבא בגידור של בורות? מהי מידת הפיצוי הרצויה כדי לגרום למ.ע.צ. לאמץ את רמת הזהירות הראויה? האם הרתעת מ.ע.צ היא שיקול רלוונטי? האם יש חשיבות לכך שהאשה ענייה במיוחד? האם לא כדאי להסתפק במתן כספי הביטוח לגברת ולחסוך את כל ההתדיינות המשפטית?
שאלות אלה- העוסקות בהצדקות להטלת אחריות נזיקית- הן שאלות חלוקתיות שתורות שונות מנסות לתת להן תשובה. המקרה המתואר כאן, על בסיס עובדותיו של פסק דין שור (ברשימת המקורות) נבחר דווקא משום היותו רגיל יחסית בנוף הנזיקי. השאלות החלוקתיות המתוארות כאן מלוות את מרבית המקרים הנזיקיים מעצם פעולתו.
ייחודם של דיני הנזיקין בהקשר החלוקתי
בחלק זה יוצגו המאפיינים של דיני הנזיקין המעוררים את הצורך בתפיסה חלוקתית ביתר שאת.
התנאים הבסיסיים להטלת אחריות בנזיקין שונים מעוולה לעוולה בפקודת הנזיקין הישראלית. אחד התנאים הבסיסיים המשותפים לרוב העוולות הוא קיומה של שרשרת אירועים עובדתית כתנאי המקים אחריות נזיקית ("קשר סיבתי עובדתי"). נראה שתנאי זה אינו יכול לעמוד לבד משום שמתעורר חשש לשרירותיות יתר בהטלת אחריות נזיקית.
לדוגמה, מלבד הטלת האחריות על גב' שור שהתעלמה מהמחסום, ועל מ.ע.צ. שלא גידרו כראוי את הבור, ניתן, בהסתמך על הקשר הסיבתי העובדתי, להטיל אחריות בנזיקין גם על נהג תם שבאותו לילה נסע בכביש סמוך, סינוור את גב' שור, ובכך תרם עובדתית לנפילתה לבור. נדמה שלמרות שעובדתית גם הנהג מעורב בגרימת הנפילה, נראה שתהיה זאת שרירות להטיל עליו אחריות נזיקית בגין מעורבות שכזו.
דרישה שיכולה לפתור במעט את בעיית השרירותיות היא דרישת מודעות מהמזיק שמעשהו גרם לנזק. ישים לב הקורא, כי תנאי שכזה מפנה לשיקול חלוקתי מוסרי. ידיעת המזיק מצביעה על אשם מסוים. הקריטריון החלוקתי הוא – מי שאשם – ישלם. ואכן קיימת נטייה לחשוב שאשם מוסרי הוא העילה הטבעית ביותר להטלת חבות בנזיקין.
בפועל, למרות כל האמור, כוונה או צפי סובייקטיבי לנזק אינם הבסיס העיקרי להטלת אחריות בדיני הנזיקין, ואילו יסוד של התרשלות הוא המכריע ברוב המקרים (על תוכנו של יסוד זה יורחב בהמשך). המעשה שגורר חבות בנזיקין הוא בדרך כלל תוצאה של תקלה או תאונה (להלן: תאונה). אדם נכשל בשליטתו בדבר, בידע שלו, בעשיית מעשה שחורג מכוונתו האמיתית. יתרה מכך, גם כאשר נדרשת כוונה להתגבשות עוולות מסוימות- רף הדרישה חלש מאוד. למשל, בעוולת התקיפה, הפסיקה מסתפקת בידיעה שהנגיעה נעשתה בהיעדר הסכמה של אדם שהופעל נגדו כוח.
העובדה שהסתמכות על קש"ס עובדתי לבדו עלולה להיות שרירותית, והיעדרה היחסית של דרישת הכוונה כתנאי להטלת אחריות, מעוררים את השאלה מהי ההצדקה להטלת אחריות נזיקית בצורה בולטת. אך השאלה מתחדדת עוד יותר מהנימוק הבא.
מבחינת סך הרכוש בחברה, תשלום פיצוים מביא להעברת רכוש בין אדם לרעהו, אך אינו מביא לתיקון ההפחתה הכללית שנעשתה. מכאן, שלחברה ככלל אין עניין בעצם ההעברה, מה גם שההעברה זו כרוכה בהליכים משפטיים שעולים כסף לחברה כולה. מן ההכרח שיתקיים נימוק מיוחד שיצדיק את העברת הנטל של הנזק מאדם אחד לאחר.
לדוגמה, אם הנזק שנגרם לגב' שור הוא שיתוק בשתי רגליה המוערך ב-10 "נקודות" דמיוניות של רווחה חברתית, אז העברת פיצוי בסך 10 נקודות רווחה חברתית מידי חברת מ.ע.צ לגב' שור, אולי יתקנו את הנזק של גב' שור, אך לא ימחקו את הנזק הכללי לחברה בסך 10 נקודות, וצפויים לעלות בנקודות רווחה נוספות בשל הוצאות הנלוות להליך המשפטי.
לסיכום נקודה זו: דיני הנזיקין נותנים כוח לאדם לתבוע חברו בגין כך שגרם לו נזק פיסי (לרוב). דיני הנזיקין מתייחדים בכך שהחובה האזרחית נקבעת בדין ובכך שהאחריות הנזיקית מוטלת בדרך כלל גם ללא כוונת זדון של המעוול (להבדיל מדיני העונשין למשל, הדורשים הוכחת מודעות של הנאשם למעשיו כדי למנוע שרירות השלטון). בנוסף, באמצעות דיני הנזיקין החברה האנושית מעבירה משאבים מיד ליד, תוך תשלום מחיר נלווה לעצם ההעברה. שיקולים אלה מעוררים צורך בהצדקה מיוחדת לקביעת ה"חובות מהדין" שבגינן ניתן לתבוע ולהטיל אחריות על הנתבע.
תאוריות של צדק מחלק
תאוריות של צדק מחלק מגדירות, מדרגות ומצדיקות את מה שהן רואות כעקרונות של חלוקה צודקת. העקרונות מוערכים כהצעות לשיפור איכות החיים, על פי הלגיטימיות שלהן כתכלית פוליטית, או בתועלת שהן מציעות בקביעת מדיניות ממשלתיות או כלכלית. תאוריות הצדק החלוקתי מתמודדות עם השאלות הבאות:
- מי ייהנה מהחלוקה?
- התפיסות המודרניות לצדק חלוקתי מזהות כל אדם בחברה כמי שצריך ליהנות מהחלוקה. עם זאת, בפועל ייתכן מצב שבו רק אינדיבידואלים מסוימים (או קבוצות מסוימות) יהיו הנהנים הישירים מהחלוקה. לעומתן, תאוריות מסוימות גורסות שהצדק מחייב את מקסום התועלת החברתית הכללית ("הגדלת העוגה המצרפית"), מבלי להיכנס לשאלת החלוקה בין הפרטים בחברה.
- לדוגמה, ניתן לגרוס שמשום שחברות גדולות יכולות לצמצם את הסיכונים הנובעים מפעילותן באופן הזול ביותר, ואין אנו רוצים שאנשים ילכו בחשש מבורות ברחובות העיר, תוטל על חברת מ.ע.צ אחריות נזיקית מלאה על כל נזק שנגרם מפעילותה להולכי רגל. הנהנית הישירה תהיה גב' שור.
- מה ראוי לחלק?
- הבחנה ידועה היא בין משאבים ורווחה. דוגמאות טיפוסיות למשאבים הן זכויות חברתיות, זכויות פוליטיות וחופש. בעוד בריאות, מקלט, וכסף נתפסים כרווחה. התומכים בחלוקת משאבים בלבד, סבורים שמשום שרווחה נתונה להעדפות אישיות, צדק חברתי צריך להתרכז בחלוקת משאבים הוגנת שתאפשר לאנשים להשיג את הטוב ביותר בעבורם, לפי מערכת ההעדפות האישית שלהם.
- באופן בסיסי דיני הנזיקין, כמו המשפט הפרטי כולו, עוסקים בעיקר במתן פיצוי כספי (שהוא הסעד המרכזי בנזיקין). יש גישות הסבורות שדיני הנזיקין מסוגלים "לחלק" משאבים חברתיים נוספים, לגישות אלה ייוחד הדיבור בהמשך.
- מה קריטריון החלוקה?
- כקריטריון לחלוקה צודקת הציעו כישורים, סטטוס חברתי, התנהגות מוסרית, תמריצים לצורך מקסום התועלת לחברה כולה, וכיוצא בזה. נראה כי הגישות השונות נמצאות במתח מתמיד על הציר שבין השאיפה להשגת שוויון ובין הרצון להבטיח חירות אישית (כאמצעי או מטרה).
תורות מתחרות על קריטריון הצדק החלוקתי
כאמור, התורות החלוקתיות משפיעות על הגדרת התפקיד של הדין הנזיקי, וגם על עיצוב הדין עצמו. הצגת ההשפעה של התפיסה החלוקתית על דיני הנזיקין תיעשה על ידי הצגת מספר תורות חלוקתיות תוך הדגשת אידיאל הצדק שלהן ותוכנו הנגזר של המעשה הרצוי מבחינה משפטית. לסיום ההדגמה, יוסבר בהרחבה הניתוח הכלכלי של המשפט משום חשיבותו בשיח המשפטי.
צדק כהגינות ("Justice as fairness")
ערך מורחב – ג'ון רולס
תורת ההגינות של רולס היא תפיסה החותרת למצב בסיסי של חלוקת זכויות ונטלים, כמו גם משאבים חברתיים, באופן שוויוני. טובין אלה (זכויות ומשאבים חברתיים) מתוארים כדברים הדרושים לכל אדם כדי לעצב את עולמו באופן עצמאי: זכויות וחופשים, הזדמנויות וכוחות, הכנסה, בריאות וכבוד עצמי.
רולס קובע את "עקרון השונות" לפיו חלוקה לא שוויונית של משאבים תיעשה רק לצורך שיפור מצבו של האדם שמצבו בחברה הוא הגרוע ביותר. את עיקרון השונות רולס הסיק ממצב היפותטי שבו יש "מסך של בערות" (veil of ignorance) לגבי זהות האדם לאחר הקצאת המשאבים הראשונית.
עם זאת, רולס קובע שהאובייקט העיקרי לצורך עשיית צדק חלוקתי הוא המבנה הבסיסי והראשוני של המוסדות החברתיים, הפוליטיים והחוקה. הסיבה לכך, היא שלמבנה הראשוני של החברה יש השפעה עצומה על הפרטים שחיים בה. רולס לא עסק בפירוט ההשלכות הישירות של עבודתו על האחריות בדיני הנזיקין. להשלכות שכאלו נחזור בפרק הביקורת.
נראה שרולס הציג את החלופה הרלוונטית ביותר לתורות מרקסיסטיות-שוויוניות מוקדמות יותר, שטוענות שהבעיה החלוקתית נעוצה בבעלות פרטית על אמצעי הייצור במשק. כמובן ששיטה חלוקתית זאת לא ניתן ליישום במערכת המשפטית המערבית (ובתוכן הישראלית) במצבן הנוכחי.
תאוריות צדק הדוגלות בחופש ("Right-based Libertarian Theories of justice")
תאוריות צדק הדוגלות בחופש, בצורתן הקיצונית, מתנגדות לעצם הרעיון של צדק חלוקתי. הן סבורות שהצדק דורש חיזוק של זכויות הקניין של הפרט, ומחייב הימנעות מהתערבות חיצונית בהן. לדעתו של פרופ' נוזיק, חלוקת עושר באמצעות המשפט מותרת רק לצורך תיקון הפרה קודמת של זכויות הקניין הפרטיות.
הנחת היסוד של תורות אלה דומה במובן מסוים להנחה התועלתנית הקלאסית (שתתואר להלן), שטובת הכלל עדיפה על טובת הפרט ושמתן אפשרות לאנשים לנהל את רכושם תביא לשימוש רציונלי במשאבים שלהם. לאור זאת, בית המשפט צריך בשלב ראשוני לקבוע את הזכות הקניינית שיש לאדם (שקיבלה בדרכי הקניין הרגילות- מכירה, ירושה מתנה וכו'), ובשלב השני לטפל בהפרות של זכות זו באמצעות דיני הנזיקין.
תועלתנות ("Utilitarianism")
- ערך מורחב – תועלתנות
מקובל שתחילתן של התורות התועלתניות באנגליה לקראת סוף המאה ה-18. בין מייסדיה ידועים הפילוסוף והכלכלן ג'רמי בנת'ם (1748-1832) וממשיכיו ג'יימס מיל וג'ון סטיוארט מיל. התועלתנות היא מהתורות החלוקתיות המשמעותיות שצמחו כתפיסה חלוקתית אקדמית. תורה זו קנתה את מעמדה המיוחד גם בשל העובדה שהיא צמחה על רקע עולם משפטי שחיבק תורות צדק חלופיות, שרובן הסתמכו על אשמה מוסרית כהצדקה להטלת אחריות משפטית בדיני הנזיקין.
דוגמה למתח בין גישות מבוססות אשמה לבין גישות כתועלתנות ודומותיה ניתן לראות בפרשת זייצוב. גב' כץ תבעה בנזיקין (בעילת הרשלנות) את ד"ר רינה זייצוב מן המרכז הרפואי בילינסון. לטענת גב' כץ, היא פנתה לד"ר זייצוב לייעוץ גנטי. למרות שהרופאה קבעה שאין חשש לבריאות הילד באבחון המוקדם, נולד לה לאחר זמן מה בן החולה במחלה תורשתית קשה ("Hunter"). בנוסף לתביעתה, הצטרף הבן החולה ותבע את הרופאה בגין נזק נפרד מנזקם של הוריו- בגין עצם חייו עם המחלה, שלולא הבדיקה הגנטית הרשלנית, היו נמנעים ממנו. בבית המשפט העליון אושרה תביעתו של הילד וניתנו לו פיצויים בגין התרשלותה של ד"ר זייצוב.
תפיסה שונה משל בית המשפט העליון, ניתן למצוא בשלב בו נידונה התביעה בבית המשפט המחוזי. שם נקבע כי תביעת הילד נדחית משיקולים מוסריים: "אין זה ראוי להכיר בעילה נגד מי שנתן ייעוץ גנטי להוריו"..."הכרה בעילה נגד היועץ הרפואי ואי-הכרה בעילה נגד ההורים פוגעות בחוש הצדק ויש בהן כדי לקומם". למעשה קובע ביהמ"ש המחוזי (בעקיפין) שניתן לדחות תביעות נגד תקלות של רופאים, שלא התרשלו מבחינת אשמתם המוסרית. התאוריה התועלתנית הציעה מדד שונה מזה של בית המשפט המחוזי לבחינת הרציות המשפטית של מעשים.
ג'רמי בנת'ם קבע כתכלית את השגת "מרב האושר למרב האנשים". מתכלית זו נגזר ש"עקרון התועלת מצדיק או שולל מעשה לפי נטייתו להגביר או לצמצם את אושרם של הפרטים שהאינטרסים שלהם עומדים לדיון. מעשה רצוי הוא מעשה שמקדם את האושר של האדם".
בנתהאם ערך רשימה של ארבע עשרה הנאות ושנים עשר מכאובים המתארים באופן מקיף את התוצאות הרלוונטיות מבחינת האושר. הערכת מעשים נעשית על ידי בחינה מדוקדקת של המכאובים והאושר שנגרמים כתוצאה מעשיית המעשה ומנויים ברשימתו. בשלב הבא נערך מאזן של האושר והכאב שנוצר מהמעשה. האושר והכאב מושווים לאור שבעה קריטריונים: עוצמה, משך הזמן, ודאות, קרבה, פוריות, וטוהר המידות. אם החישוב מגלה שסך האושר החברתי עולה על סך המכאובים שהפעולה יוצרת, אז הפעולה רצויה, ולהפך.
מבלי להתחייב לתוצאה המדויקת שמייסדי התועלתנות היו מגיעים אליה, ניתן לשער מה היו אומרים התועלתנים לגבי הרופאה בעניין זייצוב. לפי התועלתנות, למרות שאין לרופאה אשם מוסרי, ניתן להכיר בכך שהמעשה שהיא עשתה איננו ראוי מבחינה משפטית. מחדלים רפואיים "מצמצמים את האושר של הפרטים" ולכן איננו מעוניינים בהם. היעדרו או קיומו של אשם מוסרי אינו מהווה מדד להערכת המעשה הנזיקי. על רקע פירוש זה ניתן להבין את פסיקתו של ביה"מ העליון שהעדר האשם המוסרי של הרופאה, אינו שולל מהבן את תביעת הפיצויים שלו.
דוגמת זייצוב מאפשרת לראות עד כמה התורה התועלתנית בעייתית: ראשית, חישובי אושר עמומים ולא נותנים קנה מידה וודאי להתנהגות- האם יועץ גנטי יכול להעריך כראוי כמה סבל וכמה כאב תגרום העצה הגנטית שהוא נותן? שנית, ההנאות והמכאובים של אנשים אינם ברי-השוואה. מה המחיר במונחי אושר וסבל של מתן ייעוץ גנטי מוטעה לאדם אחד לכל 1000 עצות נכונות? שלישית, ישנם אינטרסים רבים ומגוונים שלא ברור האם יש להתחשב בהם. האם כשהרופא נותן ייעוץ גנטי עליו לכלול בהערכתו את סבלו של העובר שטרם נולד?
התועלתנות בעייתית במובן נוסף. אם מגיעים למסקנה שסך האושר שנגרם כתוצאה ממתן ייעוץ גנטי מועילה באופן מצרפי לחברה כולה יותר מסך הכאב שנגרם לילד ולמשפחתו, אז בעצם יוצא, שהמעשה שהרופאה עשתה, כישלונה בזיהוי הפגם, הוא בסופו של דבר- רצוי. הרי "מרב האושר למרב האנשים" לא אומר שבתהליך החלוקה של המשאבים החברתיים, כולם יהנו רק מאושר. חלק צריכים לשאת בנטל, וחלק צריכים לזכות בטובין שיש לחברה להציע. התאוריה התועלתנית הקלאסית בודקת את מקסום האושר גם על חשבונם של פרטים בודדים. אפילו אם המחיר לפרטים הבודדים גבוה מדי.
להבהרת עוצמתה של הבעיה, נתאר מצב אחר, שבו בית חולים יכול להחליט על מוות של אדם אחד תמורת הפסקת כאבי הראש לאלף חולים אחרים. הניתוח התועלתני איננו מספיק מדויק ועם זאת יכול להצדיק את ההקרבה של האחד למען כולם. האם הקורא היה מוכן להציע עצמו לטובת אותם אלף חולים לנוכח הניתוח התועלתני שבנת'ם וממשיכיו מציעים?
הניתוח הכלכלי של המשפט ("Economic analysis of law")
התועלתנות הקלאסית הוחלפה ברבות השנים בניתוח כלכלי של המשפט ובגישה הכלכלית למשפט (המהווים, בהתאמה, פן תיאוּרי ופן נורמטיבי לניתוח הכלכלי). הניסיון התועלתני לחשב אושר וסבל הוחלף בהנחות יסוד פשוטות. ההנחה הראשונה היא שהאדם הוא ממקסם רציונלי של תועלתו. כל התאוריה בנויה על כך שאם אדם ישיג יותר ממה שהוא רוצה על ידי פעולה X מפעולה Y, האדם הרציונלי ינקוט בפעולה X. שנית, מה שאדם רוצה הוא מה שהוא מוכן לשלם עבורו- בכסף או במשאבים אחרים כגון זמן ועבודה. הנחות אלה פותרות חלק ניכר מהקשיים שהתועלתנות מציגה. כל מה שקורה לנו יכול להיות מוצג כתשלום עבור דברים שנרצה בשוק דמיוני. כעת, כל שנותר הוא לגרום ל"שוק" לפעול בצורה היעילה ביותר.
נדגים כיצד הנחות היסוד הנ"ל פועלות:
מפעל מעוניין להתקין מקרר תעשייתי שעושה רעש רב לשכנים. האם על בעל המפעל להימנע מכך? בעל המפעל מוכן לשלם X שקלים לשכנים כדי לקבל את ה"זכות" להרעיש להם. השכנים מוכנים לשלם Y שקלים לבעל המפעל כדי שבעל המפעל ימנע מכך. אם X גדול מ-Y, אז בעל המפעל "יקנה" את הזכות להרעיש מידי השכנים כי זהו הפתרון היעיל כלכלית.
כוחות השוק הביאו לתוצאה האופטימלית שבעל המפעל יוכל להפעיל את המקרר ולהעסיק עובדים רבים, והשכנים ירכשו בכספי הפיצוי דירות חדשות או אמצעים שיפחיתו את הרעש. אם בנטהם שאף למצב של "מרב האושר למרב האנשים", הגישה הכלכלית שואפת להשיג יעילות מקסימלית.
מטרות המשנה של הגישה הכלכלית למשפט
מלומדים בעולם הגישה הכלכלית למשפט הצביעו על מספר דרכים להשגת התכלית החלוקתית של יעילות הכלכלית. הגישה מגדירה את המעשה הנזיקי כ"תאונה" הנובעת ממבנה חברתי מסוים ונסיבות שלא בהכרח מטילות אשמה מוסרית על אותו מעוול. למשל, רופא בעל כוונה טובה, עלול להשתמש במזרק בעייתי שעלול לגרום לנזק בגלל שסטנדרט הזהירות בבית החולים שעבד בו, נמוך (פסק דין קליפורד ברשימת המקורות). את מחירם של סך התאונות האלה יש להפחית. ההפחתה תיעשה על ידי הגדרה מחודשת של דוקטרינות ועקרונות משפטיים כדוגמת ה"רשלנות", על פי מטרות המשנה החלוקתיות שיפורטו להלן (ידוע במיוחד מאמרו של קלברזי שמופיע ברשימת מקורות שבו הוגדרו חלק ממטרות משנה אלו).
המטרה הראשונה היא הרתעה מביצוע מעשים לא יעילים כלכלית. הסנקציה הנזיקית אמורה לגרום למזיקים בכוח להבין שפעילות מזיקה כלכלית לא תשתלם להם. כך למשל, יזהרו מומחים המייעצים בתחום עיסוקם שאם יתנו חוות דעת כושלת בנסיבות עסקיות אז אולי הם יחסכו בזמן, אך יש סיכוי שיחייבו אותם בפיצוי בגין הנזק שנגרם (פסק דין קדימה ברשימת המקורות). כמובן שמטרה זו מחייבת להגדיר במפורש מהו מעשה שאינו יעיל כלכלית, שכן רק אז נדע להרתיע מפניו. על מטרה זו נרחיב בהמשך.
המטרה השנייה היא פיזור הנזק. ההנחה היא שרוב בני האדם הם "שונאי סיכון" כשמדובר בצרכים הבסיסיים שלהם. את הצרכים הבסיסיים רוב האוכלוסייה מממנת באמצעות עיקר ההכנסה שלה וכשמוטלת חבות נזיקית על המזיק או הניזוק לבדם היא עלולה לפגוע בו קשות. פיזור הנזק נעשה באמצעות מנגנונים שונים.
אחד ממנגנונים אלה הוא מנגנון הביטוח, ואכן מקובל שאחריות נזיקית ניתנת לביטוח. הביטוח משתמש בכסף ה"עודף" של אנשים להגנת הדברים החשובים והבסיסיים ביותר. תמורת חצי אחוז מההכנסה של 10 אנשים, ביכולתם לבטח את הנזק הצפוי לבית של כל אחד מהם (זה אפקט ה"פיזור"). הבעיה בביטוח שבמצבים מסוימים הוא עלול להפחית את ההרתעה שחיוב המזיק היה אמור להשיג. מנגד, היתרון בו הוא בכך שהוא מאפשר לכולנו כ"מזיקים וניזוקים פוטנציאלים" להמשיך בחיינו למרות הסיכונים הרבים שמסביבנו.
דיני הנזיקין גם קובעים במידה רבה מי מבין הצדדים- המזיק או הניזוק- צריכים לרכוש ביטוח. למשל, עדיף לעיתים להטיל אחריות נזיקית על מפעל למוצריו הפגומים, משום שאת מחיר הביטוח הוא יגלם במחיר מוצריו, ויפזר בין כלל אוכלוסיית הצרכנים. מצב זה עדיף מהטלת אחריות בלעדית על הניזוק לנזקיו.
המטרה השלישית היא הקטנת נזקים שניוניים. נזקים אלה הם נזקים משניים לנזק העיקרי. במתן הפיצוי יש להתחשב בהקטנת נזקים נוספים שיכולים להתעורר מהנזק הראשוני. למשל, הפיצוי ישאף לאפשר לנפגע ברגלו לקנות פרוטזה כך שהנזק שנגרם לו לא יוחמר. היבט אחר אפשרי למטרה זאת, הוא בשאיפה לצמצם את העלויות המשפטיות הכרוכות בהתדיינות בתאונה.
השגת הרתעה: מעשה רשלני הוא מעשה לא יעיל כלכלית
נשאלת השאלה מדוע בכלל נדרש ביה"מ להתערב אם "כוחות השוק" מסוגלים להביא להכרעה היעילה? התשובה לכך היא שלעיתים יש "כשלי שוק" שמונעים משא ומתן שיביא לתוצאה היעילה ביותר. בדוגמת המפעל הרועש, אם X (המחיר שהשכנים מוכנים לשלם תמורת שקט) היה 10 ו-Y (המחיר שהמפעל מוכן לשלם כדי להרעיש) הוא 11, ועלות שכירת היועצים המשפטיים בידי שכני המפעל הרועש 2, הסכום הסופי שיוכלו השכנים לגבות- 9 איננו משתלם להם.
המקרה המתואר מבוסס על עיקרי העובדות בדיון המשפטי בין חברת אתא למר שוורץ (פס"ד אתא ברשימת המקורות). במקרה הנידון מר שוורץ היה שכן יחיד שהתלונן על הרעש מהמפעל. בערעור לבית המשפט העליון, השופט שמגר התעלם מהתוצאה היעילה שהיא כנראה פיצויו של מר שוורץ כך שיוכל לקנות דירה במקום אחר והמפעל יוכל להתקין את המקרר ולהמשיך לפעול. הוא קבע, שאין משמעות לאמצעי הזהירות שהמפעל נקט אם יש "רעש תעשייתי חזק המגיע לחדרו של פלוני" שכן, רעש זה "אינו בגדר תופעה החייבת להיסבל" ועל המפעל לחדול מהרעש.
גלגוליו של פסק הדין מדגימים "כשל שוק" נוסף שמחייב את התערבות בית-המשפט. לאחר פסק הדין הראשון לטובת מר שוורץ, החל המשא ומתן מחדש. במשא ומתן זה, מר שוורץ שידו הייתה עתה על העליונה ביקש סכום גבוה פי 3 ממחיר דירתו, תמורת וויתור על זכותו לשקט (1,400,000$). כשל שוק כזה ידוע בשם "מונופול בילטראלי". במקרה זה, כשל זה נובע מניצול הזכות הבלעדית שמר שוורץ קיבל מבית המשפט לשקט בביתו.
אף שמחקרים הראו שמונופול ביליטראלי לא תמיד גורר סחטנות, הבעיה לעיתים קיימת ומעורבותו של ביה"מ נדרשת. ואכן, בהליך שני שהתקיים לאחר שהמדינה החליטה להפקיע את הקרקע ממר שוורץ, בג"ץ קבע שבהתחשב בפרנסתם של 300 עובדים, בכך ששוורץ בכלל לא מתגורר בדירה, בכך ששוורץ סירב להצעות פשרה, ובהתחשב באמצעי המניעה הרבים שהמפעל נקט, מועברת למפעל זכות "להרעיש". הפעם, ביה"מ קיבל החלטה שהיא "יעילה כלכלית".
תהליך זה מדגים טענה שמלומדי הניתוח הכלכלי טוענים בהתייחס למשפט המקובל. לטענתם, המשפט המקובל עסק בשקלול של שיקולים כלכליים במודע ולא במודע במשך כל השנים. דבר זה מהווה ההסבר הטוב ביותר להטלת אחריות נזיקית ולהכרעות החלוקתיות המשתמעות ממנה. טענתם השנייה היא, שמכאן ואילך ניתן לעשות תהליך זה של הכרעה בדבר "אשם חברתי" (כתחליף ל"אשם המוסרי") באופן מושכל. הפן הנורמטיבי של הניתוח הכלכלי של המשפט מאפשר להעריך כל מעשה, חוק, ומוסד חברתי באמצעות ניתוח עלות-תועלת.
בעניין United states V Carroll towing קבע השופט Hand את נוסחתו לפיה נתבע יימצא אשם "חברתית" ברשלנות אם הנזק שנגרם בתאונה המוכפל בהסתברות התרחשותה ("תוחלת הנזק"), גדול מעלות אמצעי זהירות שניתן היה לנקוט. נוסחה זאת השתרשה בפסיקה הישראלית. למשל, השופט שמגר שפסק בדיון הראשון בעניין שוורץ באופן "לא יעיל", קבע שעיריית חיפה לא התרשלה ואינה "אשמה חברתית" כשלא שלחה פקחים לפארק ציבורי. זאת למרות שידוע שנוסעים בו רוכבי אופניים וכתוצאה מכך קשישה נפגעה. הסיבה הייתה שבניתוח העלות-תועלת, הצבת פקחים יקרה יותר מהעלות הצפויה בטיפול בנפגעים כתוצאה מאי-הצבתם. לכן, רצוי שלא להציב פקחים, ושביה"מ לא ירתיע עיריות ויתמרץ אותן להציב פקחים על ידי חיוב עיריית חיפה בפיצוי לקשישה. (ראה פס"ד גרובנר ברשימת המקורות, וכן פסקי הדין ועקנין ולגיל טרמפולין).
תפקיד בית המשפט ביישום התורה החלוקתית
התכלית החלוקתית שמציעה הגישה הכלכלית למשפט- יעילות מצרפית מקסימלית- מעניקה לבית המשפט תפקיד מיוחד. כשדנו בחשיבות של תורה חלוקתית בדיני הנזיקין, הצגנו את הקושי שהחברה האנושית מעבירה באמצעותם כספים מיד ליד בכל עת. ציינו שהעברת כספים זאת עולה במשאבים יקרים לחברה ולכן איננה רצויה כשלעצמה. ואכן, העברת כספים מעניים לעשירים אינה מתפקידי ביה"מ הן משום העלויות הכרוכות בכך, והן מפני שאין זה תפקידו ברמה הפוליטית. בתי המשפט צריכים לטפל במטרות המשנה של הרתעה, פיזור ומניעת נזקים שניוניים וכך להביא למקסום התועלת ממשאבי החברה. בשלב שני, מערכת המס ותשלומי העברה תחלק את העושר בין העניים לעשירים לפי תפיסת השוויון בחברה ובמחיר הזול ביותר.
לסיכום, הניתוח הכלכלי מניח שאדם רציונלי ממקסם תועלתו. לכן, מקסום הרווחה האישית של כל אדם, יביא למקסום התועלת החברתית. כעיקרון, שוק חופשי מאפשר לאנשים למקסם את התועלת שלהם. לעיתים, יש "כשלי שוק" ותפקידם של בתי המשפט להתערב באמצעות זיהוי של מעשים שאינם יעילים כלכלית והכרעה בהם תוך שימוש בנוסחת האנד (או בכלים דומים). אופן התערבות בתי המשפט מוכתב על ידי מטרות המשנה של התורה החלוקתית. אם יש מקום לשוויון כלכלי בחברה (כחלק מהתפיסה החלוקתית הכוללת), היעילות הכלכלית מחייבת שהעברות הכספים לא יעשו בידי בתי המשפט שעושים זאת במחיר יקר, אלא באמצעות מערכת המס ותשלומי ההעברה.
ביקורת
בעניין מדר השופט אגרנט נימק את אחריות המעביד למעשי עובדיו בתכליות שונות: סוציאליות, כלכליות ומוסריות. הוא קבע שהמעביד ישלם פיצוי משום שהעובד בדרך כלל חסר המשאבים הכספיים שיש למעביד. המעביד ישלם מכיוון שהוא יכול להעלות את מחיר המוצרים ולפזר את הנזק בין כל צרכניו. המעביד ישלם כי הוא אשם מוסרית בתור מי שיכול לחנך את עובדיו ולפקח עליהם, להתקין אמצעי הגנה ולהפעיל סנקציות. ואכן, המשפט הישראלי משתמש בתפיסות חלוקתיות שונות כדי להצדיק הטלת אחריות נזיקית. אך כיצד נקבע המשקל שניתן לכל תאוריה שכזו בדיני הנזיקין?
ה-CLS היא תנועה ביקורתית למשפט שהגיעה לשיאה בשנות ה-80 בארצות הברית. הטענה של תנועה זו היא שדיני הנזיקין הם בלתי ניתנים להצדקה חלוקתית באופן מובנה, ולו רק מהסיבה שהחוק, ובאופן ספציפי- דיני הנזיקין, משקפים בכל תקופה את התפיסות של בעלי הכוח בחברה ברגע נתון.
החל מימיו של אדם סמית' אבי התורה הכלכלית המודרנית נדמה שלא היו ימי זוהר גדולים יותר לתפיסה הכלכלית הליברלית. נפילתו של הגוש הסובייטי, התמורות בכלכלה הסינית, נפילת הקיבוצים וההפרטה כולם מגיעים מאותה תפיסה חלוקתית שיש לה השפעות מערכתיות אך גם השפעות קונקרטיות על עיצוב הדין.
הטלת אחריות נזיקית, והעברת המשאבים מאדם לאדם לא נעשית בחלל ריק. יש לה תכלית ולתכלית זאת יש משמעויות חלוקתיות. נדמה שתהיה זאת טעות חמורה לאפשר לתפיסה החלוקתית שלנו כחברה להתעצב ברוח הליברליזם הכלכלי, רק משום עליית כוחן של התפיסות הכלכליות בעולמנו.
מכיוון שכמעט כל פסיקה נזיקית משרתת מטרה חברתית חלוקתית רחבה יותר שנובעת מההשקפות הסוציאליות, הפילוסופיות והפוליטיות של החברה, יש מקום להתייחס בכובד ראש לטענתו של רולס שהשאלה החלוקתית היא בראש ובראשונה שאלה חוקתית. אמנם נכון הדבר, שלכל הכרעה המקצה משאבים חברתיים מסוימים יש מחיר במונחים כלכליים. אך הדבר נכון גם להפך, לכל החלטה יעילה במונחים כלכליים, יש מחיר במונחים של משאבים חברתיים אחרים.
כנראה מסיבה זאת, Shavell, מבכירי הכלכלנים של המשפט בחר להדגיש בהקדמה של ספרו שטעות לחשוב שמנקודת המבט הכלכלית, רווחה נמדדת רק באמצעות משתנים צרים כמו כמות המוצרים והשירותים הקיימים במשק (תמ"ג). נראה זה נכון לומר שהעובדה שהכלכלה רגילה "לחשוב" במונחי כסף, אינה מחייבת את החברה לחשוב על יעילות מקסימלית רק במונחים של כסף. ההפך הוא הנכון, על הכלכלה המודרנית לשאוף לתת בידינו כלים רחבים יותר למדידת רווחה חברתית ולא להסתפק בהנחת ההנחות המפשטות לצורך התווית פעולת המערכת המשפטית.
מנקודת מבט כזו, פרופ' לווינסון-זמיר, מהאוניברסיטה העברית בירושלים, מציינת במאמרה שלמרות התפיסה שכסף הוא משאב המאפשר לרכוש את כל המאוויים הסובייקטיביים, הבחירה הסובייקטיבית לא תמיד מבטיחה את הרווחה המרבית לכל אדם. למשל, ייתכן שאם בני האדם יוותרו על זכותם לזכות בהליך נזיקי בגין עוול מוסרי, הם יקבלו יותר דמי אבטלה ממערכת הביטוח הלאומי (כי כל עלויות ההוצאות המשפטיות יועברו ישירות לניזוק). עם זאת, אובדן תחושת ההישג המוסרי של אדם שהגן בצדק על ערכיו, הפגיעה בכבוד העצמי בגין דרך התגמול, ושיקולים נוספים מגמדים את היתרון שיש לסכום הכסף העודף שיקבל מן המדינה.
גם מנקודת המבט הכלכלית לא חסרים קשיים בהנחות היסוד המפשטות הבסיסיות ביותר של התורה הכלכלית. מחקרים הראו שגם אם אדם ישיג יותר ממה שהוא רוצה על ידי פעולה X מאשר על ידי פעולה Y אין הכרח כלל שאדם יבחר בפעולה X. הפרופסורים דניאל כהנמן ועמוס טברסקי טענו כי האדם איננו תמיד ממקסם רציונלי של תועלתו בהתאם להעדפותיו ושבחירותיו אינן בהכרח עקביות ("טרנזיטיביות"). לעיתים האדם אינו יודע להבחין בין אלטרנטיבות השונות במעט אחת מהשנייה, חופש הבחירה שלו מוגבל למספר אופציות מצומצם שנמצא לפניו (ואופציה נוספת הייתה משנה את דעתו), או שבחירותיו נעשות בכפיפות לתכונותיו כמו חוסר ביטחון עצמי.
לאור זאת, נראה שבפני המערכת החוקתית, הפוליטית והמשפטית עומדות משימות חשובות. ראשית, להגדיר בפה מלא מה היעדים החלוקתיים של המערכת המשפטית (לדיון משפטי בשאלה זאת ראו בעניין מלך). שנית, לא משנה מה תהיה התפיסה החלוקתית שנבחרה, עליה להתבסס על חלוקה של מגוון משאבים, נטלים וזכויות חברתיות ("שיקולים כלכליים רחבים") ולא רק במתן תמריצים ויתרונות כספיים ("שיקולים כלכליים צרים").
ייתכן שנקודת התחלה משפטית לתפיסה המוצגת, נמצאת בחמד נ' מדינת ישראל, בדברי השופט אהרן ברק:
- "ידועה "נוסחתו" של השופט לרנד האנד (Learned Hand), על פיה, על המזיק להתחשב בהסתברות לקרות הנזק (P), בשיעור הנזק (L) ובהוצאות למניעת הנזק (B). התנהגותו של המזיק אינה סבירה כאשר שיעור הנזק, בהתחשב בהסתברות התרחשותו, עולה על ההוצאות למניעתו. נוסחה זו שימושית היא, אך אין בכוחה לתת פתרון כולל לכל בעיות הסבירות בעוולת הרשלנות... אכן, אין לקַבֵּע את מושג הסבירות בנוסחה זו או אחרת ...האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו האדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו. עם זאת, האדם הסביר אינו האדם המושלם. זהו האדם המשקף את מורכבות חיינו, על מעלותיהם וחסרונותיהם. הסבירות מבטאת, על כן, את תגובתה הראויה של החברה. תגובה זו קשורה תמיד לנסיבות המקרה, והיא מבטאת את תפישתה של החברה באשר ל"אשמה החברתית", המונחת ביסוד ההתרשלות. עניין לנו, אפוא, בגישתה של החברה- כפי שהיא מבוטאת באמצעות שופטיה – באשר להתנהגות הראויה בנסיבות העניין".
מקורות
ספרות ומאמרים בעברית
- ג. טדסקי (עורך), י. אנגלרד, א. ברק, מ. חשין דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית (1976)
- חיים ה' כהן, המשפט (1991)
- יצחק אנגלרד, מבוא לתורת המשפט (1990)
- אייל גרוס, "החוקה הישראלית: כלי לצדק חלוקתי או כלי נגדי", בתוך: צדק חלוקתי בישראל (עורך: מנחם מאוטנר, 2000) 79
- איל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים (1996)
- יצחק אנגלרד, מבוא לתורת המשפט (1990)
- אריסטו, אתיקה (מהדורת ניקומאכוס, תשל"ג), הספר החמישי
ספרות ומאמרים באנגלית
- (Harris J. W., legal philosophies (1980
- J. Bentham, an introduction to the principles of moral and legislation (Burns and Hart (eds.,1970
- (Steven Shavell, Foundations of economic analysis of law (2004
- (John Rawls, A theory of justice (1999
- (John Rawls, Justice as fairness: a restatement (2001
- (C. Berry Gray, Editor, The Philosophy of law: an encyclopedia (1999
- T. Keren-Paz, "Egalitarianism as Justification", Theoretical Inquiries in Law (2003) 275
- (G. calabresi, The costs of accidents : a legal and economic analysis (1970
- (2007,.R. Posner, Economic Analysis of Law (7th ed
- D. Lewinsohn-Zamir, "In Defense of Redistribution Through Private Law",91 Minnesota Law Review (2006)326
- (Englard, The Philosophy of Tort Law (1993
- (Ronald L. Cohen, Justice: views from Social Sciences (1986
- (Bryan A. Garner, Editor, Black's Law Dictionary (8th ed.,West Group, 2004
פסיקה
- ד"נ 15/88 מלך נ. קורנהויזר פ"ד מד (2) 89
- ע"א 145/80 ועקנין נ. המועצה המקומית בית-שמש ואח' פ"ד לז(1) 113
- המ' 106/54 ויינשטיין נ. קדימה, פ"ד ח(3) 1317
- ע"א 44/76 אתא נ. שוורץ, פ"ד ל(3) 785
- בג"ץ 114/77 שוורץ נ. שר האוצר, פ"ד לא(2) 800
- ע"א 518/82 זייצוב נ. כץ, פ"ד מ(2) 85
- דנ"א 7794/98 משה נ. קליפורד, פ"ד נז(4) 721
- ע"א 316/75 שור נ. מדינת ישראל פ"ד, לא(1) 299
- ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141
- ע"א 285/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63
- ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498
- (United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947
קישורים חיצוניים
- פאדי עיאדאת, מיליון שקל פיצויים לאם שתינוקה נרצח לעיני שני שוטרים, באתר הארץ, 13 באפריל 2007
- ברוך קצמן, פיצויים עונשיים: הבעת סלידה ממעשיי המזיק, באתר הארץ, 16 באפריל 2007
- האגודה לצדק חלוקתי
- ריקי שיו, "עצרו את המהפכה בלעדי": על השמעתו ומשטורו של שיח הצדק החלוקתי והזכויות החברתיות, מעשי משפט, כרך ב', 2009
הבהרה: המידע במכלול נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.
